Négociation: faut-il rendre obligatoire la publication en ligne de rapports d'analyse d'offres avant et après les discussions ?

Pierre Desroches, formateur et consultant en marchés publics, revient, à travers une série d'été, sur les nouveaux textes entrés en vigueur le 1er avril. Il évalue l'effet sur cette réglementation des recommandations exposées dans la note d'avril 2015 du Conseil d'analyse économique par Stéphane Saussier et le prix Nobel Jean Tirole.

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Négociation: faut-il rendre obligatoire la publication en ligne de rapports d'analyse d'offres avant et après les discussions ?
Stéphane Saussier et Jean Tirole préconisaient, dans leur note au CAE de 2015, de rendre obligatoire pour la partie publique la fourniture et la publication en ligne de deux rapports synthétiques sur l'analyse des offres avant et après la clôture des négociations.

Après sa recommandation sur les objectifs de développement durable, la note du conseil d'analyse économique, coécrite par Stéphane Saussier et Jean Tirole, préconisait dans sa recommandation n°2, de rendre obligatoire pour la partie publique la fourniture et la publication en ligne de deux rapports synthétiques sur l'analyse des offres avant et après la clôture des négociations.

Intérêt d'une procédure de sélection négociée

La note met en évidence l'intérêt d'une procédure de sélection négociée, notamment pour éviter une renégociation en cours d'exécution, les pourparlers étant propices au conseil.

Lors des tractations, le candidat ne peut passer sous silence des faiblesses du cahier des charges susceptibles de générer des différends lors de la réalisation des prestations. Les discussions permettent à l'acheteur de contraindre le candidat à prendre position sur les points sensibles du dossier. C'est notamment le cas dans les marchés à prix forfaitaire. Mais une telle procédure se heurte à plusieurs obstacles.

1er obstacle : toutes les prestations ne se prêtent pas à une négociation

Le premier obstacle est évidemment incontournable. Il ne faut surtout pas perdre de l'énergie, du temps et de l'argent à négocier, par exemple pour l'achat de fournitures courantes, lorsqu'il n'y a rien à discuter. Dans ce cas, une négociation inappropriée justifierait même une suspicion de favoritisme.

2ème obstacle : les acheteurs publics sont en majorité de piètres négociateurs

La négociation se traduit le plus souvent par une discussion portant exclusivement sur le prix. Or la négociation consiste, à partir de propositions incompatibles, à réciproquement abandonner des avantages jusqu'à parvenir à un accord satisfaisant les deux parties. La demande de rabais unilatérale est la négation de la négociation. Dès lors que la pratique est récurrente, elle a pour effet d'inciter les candidats à réserver une marge de négociation du prix. Autrement dit, le prix de l'offre n'est pas celui qu'est capable de proposer le candidat. C'est pourquoi le code des marchés publics insiste depuis bien longtemps sur la nécessité d'indiquer dans la publicité s'il y aura ou non négociation.

3ème obstacle : le risque de suspicion de favoritisme paralyse les acheteurs

Il est normal que les acheteurs publics soient prudents dans la conduite de la procédure (la peur est le commencement de la sagesse). Cette crainte s'explique par le manque de maîtrise d'une réglementation qui, si elle ne change pas beaucoup dans le fond, voit sa forme sans cesse renouvelée. Pour être à l'abri de la suspicion, l'acheteur a intérêt à créer de la traçabilité en rédigeant un compte-rendu des discussions, même si c'est très consommateur de temps.

La recommandation d'établir deux rapports d'analyse d'offre (avant et après négociation) pourrait dans certains cas remplacer les comptes-rendus longs et fastidieux, ou permettrait un « reporting » clair facilitant les contrôles.

Il y a 40 ans, l'auteur de ces lignes a expérimenté cette méthode en qualité de chargé d'opérations chez un grand maître d'ouvrage institutionnel, dont la validation des opérations était soumise à un comité des censeurs. Aucun formalisme n'était requis, mais outre le rapport d'ouverture des offres, une synthèse portant sur les 3 ou 4 meilleures offres, indiquant les prix avant et après négociation, ainsi que les contreparties techniques ou financières, facilitait grandement le travail du comité. De plus, elle donnait au chargé d'opérations de bons indicateurs pour mener ses négociations avec les entreprises.

Que dit la nouvelle réglementation 2016 ?


On note tout d'abord une évolution du vocabulaire : La procédure négociée unique est devenue la « procédure concurrentielle avec négociation » (art. 71, 72 et 73 du décret du 25 mars 2016 sur les marchés publics), utilisable par les pouvoirs adjudicateurs sous certaines conditions, et la « procédure négociée avec mise en concurrence préalable » (art.74 du décret) librement utilisable par les entités adjudicatrices. On notera que le formalisme de la « procédure concurrentielle » est beaucoup plus important que celui de la procédure négociée, et que la négociation des caractéristiques techniques est fortement limitée (art. 73-1 du décret)

Il y a également négociation dans la procédure de dialogue compétitif (art.75, et 76 du décret), lors de la passation d'un marché de maîtrise d'œuvre (art. 90 du décret - éventuellement après concours), dans le cas de partenariat d'innovation (art.93, 94 et 95 du décret) et bien entendu pour les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable (art. 30 du décret). Dans ce dernier cas, comme en cas de négociation avec l'unique lauréat d'un concours, le déroulement de la négociation n'est pas encadré, le risque de favoritisme étant nul.

N'oublions pas que la négociation est possible en procédure adaptée, la seule contrainte étant d'éclairer les candidats sur les intentions du pouvoir adjudicateur (2ème alinéa de l'art. 27 du décret).

On ne trouve rien dans le décret de la recommandation n° 2, les changements étant essentiellement cosmétiques.

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