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Modification de l’article 102 du Code des marchés publics : modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire

le 28/03/2008  | 

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Arrêté du 29 février 2008 - Ministère de l’économie, des finances et de l’emploi - JO du 8 mars 2008 - NOR : ECEM0771112A

La ministre de l’économie, des finances et de l’emploi,

Vu le code des marchés publics, notamment son article 102 ;

Vu l’arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l’article 100 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire, modifié par l’arrêté du 28 août 2006 portant diverses dispositions relatives aux textes d’application du code des marchés publics,

Arrête :

Article 1  :

Dans la rubrique « B. - Engagement » des annexes de l’arrêté du 3 janvier 2005 susvisé, après les mots : « code monétaire et financier », sont insérés les mots : « ou par le comité des entreprises d’assurance mentionné à l’articleL. 413-1 du code des assurances ».

Article 2  :

Le présent arrêté sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 29 février 2008.

Garantie à première demande remplaçant la retenue de garantie en application de l’article 102 du code des marchés publics (conforme à l’arrêté du 3 janvier 2005 modifié)

A. Identification de la personne publique qui passe le marché, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa garantie

Personne publique qui passe le marché (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, courriel) :

………………………………………………………………………………………

Titulaire du marché (dénomination et adresse) :

………………………………………………………………………………………

Organisme apportant sa garantie (dénomination et adresse) :

………………………………………………………………………………………

Objet du marché :

………………………………………………………………………………………

Numéro et date du marché :

……………………………………………………………………………………

Date (indicative) prévue pour la réception :

………………………………………………………………………………………

Montant garanti (qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie (1) que la présente garantie remplace) :

………………………………………………………………………………………

Le présent engagement correspond (2)

?à la garantie du marché de base ;

?à un complément de garantie au titre de l’avenant n° ……………..

B. Engagement

Je m'engage à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que la personne publique pourrait demander pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d'un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :

1. Si l'entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire et ne permettant pas à l'entreprise de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

2. Autres cas :

- mise en demeure au titulaire d'exécuter les travaux ou services ou de livrer les fournitures, ou références de l'article du marché dispensant la personne publique de cette mise en demeure ;

- certificat administratif indiquant que les travaux ou services n'ont pas été exécutés ou les fournitures livrées malgré l'expiration du délai fixé dans la mise en demeure ;

- décision de mise en régie ou d'exécution aux frais et risques des travaux ou services ou des livraisons des fournitures concernés.

3. Pièce à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d'achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures.

Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Je procéderai au paiement dès lors que j'aurai reçu l'ensemble des pièces énumérées ci-dessus sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.

Les sommes payées resteront acquises à la personne publique quel que soit le motif d'inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de ce dernier.

La présente garantie prendra fin dans les conditions prévues à l'article 103 du code des marchés publics.

Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier ou par le comité des entreprises d’assurance mentionné à l’article L. 413-1 du code des assurances.

Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français sont seuls compétents.

A, le

Signature du représentant de l’organisme apportant sa garantie

Notice explicative du formulaire de Garantie à première demande remplaçant la retenue de garantie

• Textes de référence

Articles 101, 102 et 103 du code des marchés publics

Arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l'article 102 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire

À quoi sert la garantie à première demande remplaçant la retenue de garantie ?

L'article 101 du code des marchés publics indique que : « Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu’une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception. »

L'article 102 prévoit que : « La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu’elles remplacent. »

Il en résulte que la garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire ont pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie, c'est-à-dire pendant la période qui s'écoule entre la date de la réception ou de l'admission des prestations et la fin du délai de garantie.

La garantie à première demande, qui peut, à l'initiative du seul titulaire (donc sans permission de l'administration) remplacer la retenue de garantie, présente une ressemblance apparente avec une caution de par son mécanisme de base : on demande à un établissement qui a apporté sa garantie de payer la dette d'un débiteur récalcitrant ou insolvable à la place de ce dernier.

Cependant la garantie à première demande est plus protectrice pour le créancier que la caution car, comme son nom l'indique, le garant est tenu de payer à première demande. Cette garantie est dite autonome par rapport à la dette principale, ce qui protège le créancier contre les contestations du titulaire, alors que, dans le cas d'une caution, même solidaire, la caution peut soulever les mêmes contestations que le débiteur principal, ce qui affaiblit de beaucoup son intérêt.

Le présent modèle, qui reprend les termes de l'arrêté du 3 janvier 2005 modifié pris en application de l'article 102 du code des marchés publics, permet d'apporter une protection satisfaisante aussi bien à l'administration qu'au garant.

• Protection de l'administration

La garantie étant à première demande, aucun refus de paiement ne peut être opposé à l'administration dès lors qu'elle a constitué un dossier complet.

• Protection du garant

L'administration ne peut mettre en jeu la garantie qu'en produisant un dossier.

Les pièces de ce dossier sont toujours d'une nature telle que l'administration ne peut mettre en jeu la garantie qu'à la condition de ne pas obtenir la levée des réserves formulées soit à la réception des travaux, fournitures ou services soit pendant le délai de garantie.

Cependant, elles varient selon les cas de figure :

1. Si l'entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire, il faut produire le jugement prononçant la liquidation judiciaire ou le jugement prononçant le redressement judiciaire dans des conditions telles qu'il ne permet pas de poursuivre le marché car la situation de redressement judiciaire n'est pas en soi un motif de fin du marché.

Dans le cas d'un redressement judiciaire, il faut pour que la résiliation soit possible : que l'administrateur ait renoncé à l'exécution du marché (ce qui peut résulter soit d'une décision expresse de sa part soit de son silence après mise en demeure), ou que la résiliation ait été prononcée à la suite d'une faute du titulaire. Seule la décision de résiliation est à produire au garant, mais bien entendu, l'administration devra pouvoir établir que la résiliation est légale.

2. Autres cas :

L'administration doit fournir la preuve qu'elle a prononcé la mise en régie ou l'exécution aux frais et risques du titulaire après une procédure correcte, c'est-à-dire notamment après avoir envoyé une mise en demeure (sauf en cas de dispense expresse de mise en demeure figurant au contrat) et après avoir attendu l'expiration du délai fixé par la mise en demeure (bien entendu, s'il y a dispense de mise en demeure, il n'y a pas non plus de délai y afférent).

Il n'appartient pas au garant de critiquer la procédure mise en œuvre par l'administration : l'engagement indique expressément qu'il paiera dès réception des pièces sans discuter leur contenu. Cependant, l'attention des administrations est appelée sur la nécessité de ne prononcer les résiliations et les sanctions qu'après une procédure préalable correcte, ce qui suppose une mise en demeure bien rédigée. À cet égard, elles sont invitées à prendre pour modèle l'imprimé EXE14.

3. Pièce à fournir dans tous les cas

Dans tous les cas, un certificat administratif doit indiquer le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût des prestations.

Où envoyer l'imprimé de garantie à première demande remplaçant la retenue de garantie ?

Lorsque le marché comporte une retenue de garantie, et que le titulaire souhaite la remplacer par une garantie à première demande, il procède comme suit :

- il remplit la rubrique A de l’imprimé et le remet à l'organisme apportant sa garantie (un des organismes visés à l'article 102 alinéa 3) ;

- quand le représentant de cet organisme a signé la rubrique B, le titulaire remet l'imprimé à la personne publique qui passe le marché.

Caution personnelle et solidaire remplaçant la retenue de garantie en application de l'article 102 du code des marchés publics (conforme à l’arrêté du 3 janvier 2005 modifié)

A. Identification de la personne publique qui passe le marché, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa caution

Personne publique qui passe le marché (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, courriel) :

………………………………………………………………………………………

Titulaire du marché (dénomination et adresse) :

……………………………………………………………………………………

Organisme apportant sa caution (dénomination et adresse) :

………………………………………………………………………………………

Objet du marché :

………………………………………………………………………………………

Numéro et date du marché :

………………………………………………………………………………………

Date (indicative) prévue pour la réception :

………………………………………………………………………………………

Montant garanti (qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie (1) que la présente caution remplace) :

………………………………………………………………………………………

Le présent engagement correspond (2)

? à la garantie du marché de base ;

? à un complément de garantie au titre de l’avenant n° ……………..

B. Engagement

Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du marché, dans la limite du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait débiteur auprès de la personne publique pour couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d'un justificatif de la créance.

Dès lors que j'aurai reçu le justificatif énoncé ci-dessus, je m'engage à effectuer, sur ordre de la personne publique, jusqu'à concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes dont le titulaire serait débiteur.

Je certifie être agréé par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier ou par le comité des entreprises d’assurance mentionné à l’article L. 413-1 du code des assurances.

Le présent engagement de caution prend fin dans les conditions prévues à l'article 103 du code des marchés publics.

A,le

Signature du représentant de l’organisme apportant sa caution

Notice explicative du formulaire de Caution personnelle et solidaire remplaçant la retenue de garantie

• Textes de référence

Articles 101, 102 et 103 du code des marchés publics

Arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l'article 102 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire

À quoi sert la garantie personnelle et solidaire remplaçant la retenue de garantie ?

L'article 102 du code des marchés publics prévoit que la retenue de garantie peut être remplacée :

- au gré du seul titulaire par une garantie à première demande ;

- avec l'accord de l'administration par une caution personnelle et solidaire.

Le régime juridique de la caution personnelle et solidaire relève du droit commun des cautions tel qu'il est fixé par les articles 2011 et suivants du code civil.

Cependant, il convient d'opérer une distinction claire entre garantie à première demande et caution personnelle et solidaire. La garantie à première demande apporte à l'administration une sécurité complète dans la mesure où l'acheteur peut très facilement la mettre en œuvre pourvu qu'il respecte les règles de constitution du dossier nécessaires à son exercice. C'est une garantie autonome par rapport au marché.

Il n'en va pas de même de la caution qui peut, aux termes mêmes de l'article 2036 du code civil, « opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ».

Il n'y a donc pas équivalence de protection entre garantie à première demande et caution personnelle et solidaire.

Où envoyer l'imprimé de caution personnelle et solidaire remplaçant la retenue de garantie ?

Lorsque le marché comporte une retenue de garantie, et que le titulaire souhaite la remplacer, avec l'accord de l'administration, par une caution personnelle et solidaire, il procède comme suit :

- il remplit la rubrique A de l'imprimé et le remet à l'organisme apportant sa garantie (un des organismes visés à l'article 102 alinéa 3) ;

- quand le représentant de cet organisme a signé la rubrique B, le titulaire remet l'imprimé à l'administration qui passe le marché.

RÉFÉRENCES

arrêté du 3 janvier 2005 textes officiels du 21 jan.2005 p. 358

arrêté du 29 février 2008 textes officiels du 7 MarS 2008 p. 16

COMMENTAIRE

Les formulaires de garantie à première demande et de cautionnement dans les marchés publics ainsi que leurs notices explicatives viennent d’être publiée par le Minefe. Nous les avons reproduits ci-contre. Pour rappel, nous republions l’arrêté du 29 février 2008 (publié dans le cahier Textes Officiels du 7 mars 2008 p.16.) qui anoncait les modifications, oubliées dans la rédaction de l’article 102 du Code des marchés publics 2006, apportées au formulaire de garantie à première demande et de cautionnement dans les marchés publics.

(1) La retenue de garantie ne peut excéder 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants, toutes taxes comprises, avant application des clauses de prise en compte des variations des conditions économiques (art. 101 du code des marchés publics). (2) Cocher la case concernée

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