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Jurisprudence

Mobilier urbain Des sanctions mieux ajustées

Nathalie NGUYEN, avocat au barreau de Lyon |  le 18/04/1997  |  Mobilier urbainPassation de marchéCommande publiqueEquipementMarchés publics

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-Le non respect des règles de passation des marchés publics lors la conclusion d'un contrat de mobilier urbain peut être lourd de conséquences, notamment financières. -Mais la jurisprudence commence à préciser le caractère réel et certain du préjudice causé à la société contractante.

La méconnaissance des règles de passation des marchés publics lors de la conclusion d'un contrat de mobilier urbain (1) peuvent être de trois ordres pour la collectivité concernée.

1. Sanction pénale prévue à l'article 432-14 du nouveau Code Pénal

Le fait de conclure, de façon négociée, un contrat de mobilier urbain ou un avenant à un tel contrat (2) soumis, de par son montant, au Code des marchés publics, peut entrer dans le champ d'application de l'article 432-14 du Nouveau Code Pénal définissant le « délit de favoritisme ».

2. Nullité absolue du contrat

La sanction de la méconnaissance des règles de passation des marchés publics est la nullité absolue affectant l'ensemble du contrat (3). S'agissant d'une nullité d'ordre public, elle peut être relevée d'office par le juge, notamment au cours de l'examen d'un litige portant sur l'exécution du contrat (4). L'acte juridique nul étant censé n'avoir jamais existé, la jurisprudence affirme fréquemment que « le contrat nul n'a pu faire naître aucune obligation à la charge des parties » (5). En conséquence, si l'un des contractants n'a pas exécuté ses obligations, il ne saurait être condamné à des dommages-intérêts (6).

La nullité du contrat ne peut pas être constatée par décision unilatérale de l'administration qui, dans ce domaine, n'a pas le privilège du préalable (7). Deux hypothèses sont donc envisageables. Tout d'abord, la jurisprudence admet que les parties puissent « retirer », d'un commun accord, un contrat dont elles constatent la nullité (8). Ensuite, à défaut d'accord entre les parties, l'une d'elles peut décider de faire constater, par le juge administratif, la nullité dudit contrat.

3. Les conséquences de la nullité du contrat

a) L'action des entreprises concurrentes.

Le Conseil d'Etat a, par son arrêt du 6 décembre 1995 (9), admis que, dans le cadre d'un appel d'offres restreint, l'entreprise admise à présenter une offre et s'étant abstenue de faire une telle proposition, était néanmoins recevable à agir contre la décision d'attribution du marché de mobilier urbain concerné.

Par ailleurs, le candidat irrégulièrement évincé de la procédure d'attribution est fondé à demander à la collectivité réparation du préjudice subi. Ainsi, par un jugement du 9 avril 1996 (10), le Tribunal Administratif de Dijon a évalué à 284 646 francs (outre 3 000 francs au titre des frais irrépétibles) la somme devant être versée par le département de Saône-et-Loire à une société évincée de l'attribution irrégulière d'un contrat de mobilier urbain portant sur la pose de 104 abribus. Il a relevé que « compte tenu des conditions de concurrence dans ce secteur d'activité et des références de la société Aubettes, celle-ci doit être considérée comme ayant été privée d'une chance très sérieuse de remporter le marché ».

b) L'indemnisation du cocontractant.

Le titulaire du contrat déclaré nul est fondé à demander réparation du préjudice subi du fait de la passation illégale du marché (11). Toutefois, s'agissant d'une nullité fondée sur la méconnaissance des règles de passation des marchés publics, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser les limites de l'indemnisation du cocontractant. Ce n'est que lorsque le remboursement des dépenses utiles à la collectivité exposées par son cocontractant est inférieur au prix du marché, que l'entreprise peut solliciter la réparation de son préjudice, équivalent au bénéfice dont elle a été privée par la nullité du contrat et ce, dans la limite du plafond constitué par ce prix (12). Le bénéfice ainsi visé est, non pas le montant du marché, c'est à dire le chiffre d'affaires publicitaire, mais la marge nette dégagée.

Evaluant le préjudice subi par une société du fait du démontage d'office par la collectivité du mobilier déjà installé, la Cour Administrative d'Appel de Paris a précisé : d'une part, que seuls les contrats publicitaires effectivement conclus par la société et non ceux seulement escomptés, doivent être pris en compte et, d'autre part, que seuls les équipements prévus spécifiquement pour les besoins de ladite collectivité et selon ses propres indications ouvrent droit à indemnisation (13).

En outre, l'exonération totale ou partielle de l'administration est admise lorsque le cocontractant commet lui-même une faute telle que « la nécessaire connaissance de l'irrégularité commise dans la conclusion du contrat » (14). Dans son arrêt du 6 octobre 1994, la Cour Administrative d'Appel de Paris a limité à 50 % la responsabilité de la commune du fait du démontage d'office du matériel posé par la société Moras-Affichage, compte tenu de l'imprudence commise par cette société, ayant exécuté les prestations en l'absence de tout contrat. Par ailleurs, la qualité du cocontractant, et notamment sa compétence professionnelle, sont des éléments importants pour apprécier la gravité de sa faute.

Ainsi, le Conseil d'Etat a évalué l'indemnité due à un Office d'HLM par un établissement financier, aux trois quart des conséquences dommageables subies par l'Office du fait de la nullité et de l'inexécution d'un contrat de cautionnement, dès lors que, « compte tenu de son expérience professionnelle, l'établissement financier ne pouvait ignorer la grave irrégularité affectant le contrat conclu entre les parties » (15). Or, les entreprises intervenant dans le domaine du mobilier urbain sont des professionnels avertis tant des règles applicables à leur clientèle, largement constituée de collectivités territoriales, que de la jurisprudence affirmant la soumission des contrats de mobilier urbain aux règles de passation des marchés publics. C'est précisément l'examen des contrats dont elles sont titulaires (très souvent rédigés par elles) qui a permis de dégager cette jurisprudence.

(1) « Le Moniteur » du 21 mars 1997, p. 50. (2) La passation d'un avenant tout comme la tacite reconduction d'un contrat constitue une nouvelle convention (Conseil d'Etat, 23 mai 1979, CNE de Fontenay le Fleury, Leb. p. 226). (3) V. CE, 1er oct. 1969, Sté des Ets Privés, Leb. p. 411 ; CE, 29 janv. 1982, Martin, Leb. p. 44. (4) CE, 29 janv. 1982, Martin, précité ; CAA Paris, 11 oct. 1994, SARL Editor Tennog c/ Cne de Houilles, AJDA 1994, p. 902. (5) CE, 27 nov. 1942, Bongrand et Dupin, Leb. p. 335 ; CE, 21 oct. 1949, min. du Travail c/ Entreprise Berp, D., 1950, J, p. 76, note Waline. (6) CE, 27 nov. 1942, Bongrand et Dupin, précité ; CE, Sect., 26 mars 1965, Dame Vve Moulinet, Leb. p. 209). (7) TA Paris, 21 avril 1972, Ville de Paris, AJDA 1972, p. 164. (8) CE, 16 avril 1986, Cie Luxembourgeoise de Télédiffusion, Roujanski, RDP 1986, p. 847. (9) Dpt de l'Aveyron et sté J-Cl. Decaux, req. no 148 964 et 149 403, Mon. TP 12 janvier 1996 p. 42. (10) Sté Aubettes, req. no 941248. (11) CE, 9 nov. 1934, Sté Smith Premier Powers, Leb., p. 1040 ; CE, 1er mars 1957, Cne de Perthus, Leb., p. 133 ; CE, 11 fév. ; 1972, OPHLM du Calvados, Leb., p. 135. (12) CE, 23 mai 1979, CNE de Fontenay-le-Fleury, précité ; V. aussi CE, 19 avr. 1974 Sté Entreprise Louis Segrette, Leb. T., p. 1052. (13) CAA Paris, 6 oct. 1994, sté Moras-Affichage, req. no 93PA00583 : écartant un préjudice commercial éventuel tout comme l'atteinte à sa réputation alléguée par la société. (14) CE, 26 juillet 1944 Ali Tur, Leb. p. 217 ; CE, 13 juillet, 1968, Stoskopf Leb., p. 640. (15) CE Sect. 13 oct. 1972, SA de Banque Le Crédit du Nord, Leb. p. 630.

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