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Mise en œuvre de la journée de solidarité

Jean-Denis COMBREXELLE |  le 16/06/2005

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Question-Réponse du 20 avril 2005 Ministère de l’emploi, du travail et de la cohésion sociale

Le Ministre de l’emploi, du travail et de la cohésion sociale

A Madame et Messieurs les Préfets de région, Mesdames et Messieurs les Préfets de département, Mesdames et Messieurs les Directeurs régionaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, Mesdames et Messieurs les Directeurs départementaux du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, Mesdames et Messieurs les Inspecteurs du travail

Objet: Question-Réponse relatif à la mise en œuvre de la journée de solidarité.

En complément de la circulaire no 2004/10 du 16 décembre 2004 d’application de la loi nos 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées, je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint un «Question-Réponse» élaboré à la suite de nombreuses questions posées sur le déroulement de la journée de solidarité tant par les agents des services déconcentrés, que par des organisations professionnelles, employeurs, salariés et cabinets d’avocats.

Ce document, consultable prochainement sur internet et sur le site intranet du ministère, sera ainsi de nature à répondre aux différents cas particuliers qui peuvent se présenter sur le terrain.

Mes services se tiennent à votre disposition pour vous fournir toute information complémentaire utile.

Dispositif concernant la «journée de solidarité»

Article 2 à 5 de la loi no 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées.

Circulaire DRT no 2004/10 du 16 décembre 2004 concernant les dispositions sur la « journée de solidarité » résultant des articles 2 à 5 de la loi nos 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l’autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées.

I. Les modalités de fixation de la journée de solidarité

1) Comment est fixée la journée de solidarité?

Il appartient en priorité aux partenaires sociaux de fixer sa date par accord de branche ou d’entreprise, voire d’établissement.

En l’absence d’accord collectif, la journée de solidarité est fixée au lundi de pentecôte.

Toutefois, ce principe comporte des dérogations permettant à l’employeur de fixer unilatéralement la date de la journée de solidarité dans les cas suivants:

• le lundi de Pentecôte était travaillé du fait que:

– l’entreprise fonctionne en continu ou est ouverte toute l’année,

– le lundi de Pentecôte n’était pas un jour férié chômé dans l’entreprise antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi.

• Le lundi est un jour habituellement non travaillé pour certains salariés du fait que:

– le lundi est un jour de repos hebdomadaire,

– le lundi est un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel.

Dans ces différentes situations où il appartient à l’employeur de définir unilatéralement la journée de solidarité, le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel doivent, s’ils existent, être consultés au préalable.

2) Les partenaires sociaux des branches professionnelles sont-ils dans l’obligation de négocier?

La réponse est négative. La loi du 30 juin 2004 ne prévoit pas d’obligation de négocier.

3) En présence de délégués syndicaux dans l’entreprise, l’employeur a-t-il l’obligation de négocier ou cela reste-t-il une simple faculté?

Le raisonnement adopté au niveau de l’entreprise est identique à celui adopté pour la branche: la loi du 30 juin 2004 ne contient pas de disposition obligeant les partenaires sociaux à négocier un accord collectif décidant de la date de la journée de solidarité.

4) L’accord collectif ou l’employeur peuvent-ils prévoir que la journée de solidarité se réalisera par la suppression d’un jour de congé payé, d’un jour de remplacement des heures supplémentaires ou de repos compensateur obligatoire?

Aux termes de l’article L. 212-16 alinéa 2 du code du travail, la convention ou l’accord collectif qui détermine la date de la journée de solidarité peut notamment prévoir de le faire au titre de toute autre modalité permettant le travail d’un jour précédemment non travaillé en application de dispositions conventionnelles ou des modalités d’organisation des entreprises.

Cette formulation ne permet pas de couvrir l’hypothèse de la suppression d’un jour de congé payé légal auquel le salarié peut prétendre (articles L. 223-1 et suivants du code du travail).

Seuls peuvent être concernés, compte tenu de cette formulation, des jours de congés supplémentaires prévus par des dispositions conventionnelles (comme des congés conventionnels d’ancienneté par exemple).

S’agissant des jours de remplacement des heures supplémentaires ou de repos compensateur obligatoire auxquels le salarié peut prétendre en application des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 du code du travail, ceux-ci ne sauraient également être assimilés à des journées antérieurement non travaillées.

Quand il fixe la journée de solidarité unilatéralement, l’employeur peut utiliser les mêmes modalités de fixation de la journée de solidarité que celles qui sont ouvertes à la négociation collective. Il ne peut donc indiquer qu’il s’agira d’une journée de congé payé légal ou d’un jour de remplacement des heures supplémentaires ou de repos compensateur obligatoire pour les motifs sus-indiqués.

5) Comment régler la question des entreprises dont les salariés effectuent des prestations auprès de plusieurs entreprises utilisatrices?

Le principe général est celui du déroulement de la journée de solidarité:

– auprès d’une ou plusieurs entreprises utilisatrices.

– pour le compte de l’entreprise prestataire dans laquelle est embauché le salarié pour effectuer des prestations auprès d’une ou de plusieurs entreprises utilisatrices.

Plusieurs cas de figure doivent être distingués:

• la journée de solidarité fixée dans l’entreprise prestataire ne correspond pas à celle(s) fixée(s) dans l’(les)entreprise(s) utilisatrice(s)? la date de la journée de solidarité qui doit être prise en compte correspond nécessairement à celle de l’entreprise utilisatrice

• les 7 heures au titre de la journée de solidarité sont accomplies en une seule fois dans une seule des entreprises utilisatrices? le salarié est alors dégagé de son obligation au titre de la journée de solidarité vis-à-vis des heures de travail accomplies au sein des autres entreprises

• cas inverse où les 7 heures au titre de la journée de solidarité sont accomplies en plusieurs fois auprès de plusieurs entreprises utilisatrices; la solution à ce problème passe nécessairement par une modalité d’accomplissement fractionnée de la journée de solidarité à l’instar de la situation des salariés à temps partiel auprès de plusieurs employeurs.

6) Un accord collectif ou l’employeur peuvent-ils fixer plusieurs journées de solidarité dans une entreprise pour des salariés placés dans des situations différentes (ex. journées différentes dans chaque atelier de l’entreprise)?

Non, selon la loi le cas de figure dans lequel plusieurs journées de solidarité peuvent être fixées correspond à celui où, à défaut d’accord et dans le cas où la journée de solidarité ne peut être effectuée un lundi de Pentecôte, l’employeur peut fixer une journée de solidarité différente pour chaque salarié dans les entreprises ouvertes toute l’année ainsi que dans celles qui fonctionnent en continu.

7) Quelles sont les modalités concrètes d’application de la loi concernant la fixation par les partenaires sociaux d’une date précise pour l’accomplissement de la journée de solidarité?

La loi du 30 juin 2004 dispose que l’accord collectif fixant la journée de solidarité doit déterminer la date d’accomplissement de cette journée. La circulaire d’application du 16 décembre 2004 prévoit que l’accord doit préciser clairement la journée retenue comme journée de solidarité et ne peut en aucun cas se borner à renvoyer à l’employeur le soin d’en décider unilatéralement.

La journée peut prendre la forme:

– soit d’un jour férié précédemment chômé,

– soit d’un jour de réduction du temps de travail,

– soit de toute autre modalité permettant le travail d’un jour précédemment non travaillé.

La date d’accomplissement de la journée de solidarité est nécessairement identifiée ans le cas d’un jour férié antérieurement chômé.

C’est également le cas d’une modalité permettant le travail d’un jour précédemment non travaillé lorsqu’il s’agit par exemple d’un samedi.

Dans ces cas, la fixation de la date d’accomplissement de la journée de solidarité ne pose pas de problème particulier.

La question de la fixation de la date de la journée de solidarité peut s’avérer en revanche plus délicate lorsque la modalité choisie correspond à celle d’un jour de réduction du temps de travail.

Le dispositif des jours de réduction du temps de travail sur une période de quatre semaines (article L. 212-9 II du code du travail) ne pose pas de difficulté particulière puisque les journées et demi-journées de repos sont nécessairement programmées selon un calendrier préalablement établi. La date d’accomplissement de la journée de solidarité pourra donc correspondre à celle d’un jour de réduction du temps de travail.

S’agissant en revanche des jours de réduction du temps de travail attribués sur l’année, il convient de distinguer les jours à l’initiative du salarié de ceux relevant du choix de l’employeur. Concernant les jours à l’initiative du salarié, la date précise du jour de réduction du temps de travail choisi pour effectuer la journée de solidarité ne peut en tout état de cause être fixée à l’avance puisque ces jours de repos ne sont pas programmés.

En revanche, les jours à l’initiative de l’employeur obéissent dans la plupart des cas à une programmation. Dans ce cas, la date d’accomplissement de la journée de solidarité pourra être fixée à la place de l’un des jours de réduction du temps de travail programmé.

Si les jours à l’initiative de l’employeur ne sont pas programmés, la solution proposée consiste non pas à identifier le jour de réduction du temps de travail mais à prévoir le principe de sa suppression. Les salariés concernés perdront le bénéfice d’une journée de repos au titre de la réduction du temps de travail et la date d’accomplissement de la journée de solidarité pourra être fixée n’importe quel jour de l’année hors premier mai.

8) Quels cas la notion de travail continu couvre-t-elle?

Cette hypothèse recouvre le cas des entreprises généralement ouvertes 365 jours de l’année (entreprises de transport, cinémas, etc.) mais également celui du travail posté en continu où des équipes se relaient aux différents postes de travail 24 heures sur 24 et sept jours sur sept afin que le processus de production ne s’interrompe pas. Dans cette hypothèse, l’organisation du travail comporte obligatoirement une modalité de prise du repos hebdomadaire par roulement (le travail en continu comporte nécessairement la possibilité de déroger au repos dominical). Tous les salariés pouvant ne pas être présents le même jour, l’employeur doit en conséquence pouvoir fixer plusieurs journées de solidarité. Il peut les fixer par catégories de salariés ou individuellement.

9) Pour les salariés à temps partiel ne travaillant pas le lundi, l’employeur doit-il fixer une autre journée de solidarité commune à tous les salariés à temps partiel ou peut-il individualiser la journée de solidarité pour chaque salarié à temps partiel?

L’employeur peut individualiser la journée de solidarité pour chaque salarié à temps partiel dans la mesure où le (ou les) jour(s) non travaillé(s) peu(ven)t ne pas correspondre à la même journée.

10) Quid du cas d’un salarié à temps partiel travaillant sept heures les lundis dans l’hypothèse où la journée de solidarité correspond au lundi de Pentecôte?

Dans le cas des salariés à temps partiel, la journée de solidarité doit être effectuée au prorata du nombre d’heures fixé au contrat de travail. Ainsi, dans l’exemple d’un salarié à temps partiel ayant un horaire de 7 heures par semaine effectué le lundi, le salarié viendra travailler le lundi de Pentecôte à concurrence de 7/35e X 7, soit 1h 24mn au titre de la journée de solidarité.

II. Les modalités d’accomplissement de la journée de solidarité

11) La journée de solidarité peut-elle être fractionnée?

La réponse est négative sauf pour quelques cas exceptionnels justifiant le fractionnement.

Ce sera nécessairement le cas lorsque:

– des salariés travaillent 6 jours sur 7 sans jours fériés chômés, ni jours de réduction du temps de travail bénéficient de leurs seuls congés payés,

– les sept heures au titre de la journée de solidarité ne sont pas accomplies en une seule fois par des salariés effectuant des prestations auprès de plusieurs entreprises utilisatrices (cas des entreprises de nettoyage intervenant pour le compte de plusieurs sociétés),

– les modalités de prise du repos hebdomadaire conduisent à inclure le lundi matin (dans les cas où la journée de solidarité correspond au lundi de Pentecôte).

12) Quelles sont les modalités d’accomplissement de la journée de solidarité pour les salariés saisonniers, notamment dans le cas de HCR?

Ce sont les mêmes que celles applicables aux salariés sous contrat à durée déterminée (Cf. circulaire DRT no 2004/10 du 16 décembre 2004).

13) Quelles sont les modalités d’accomplissement de la journée de solidarité pour un salarié embauché après que celle-ci a été effectuée dans l’entreprise en cas de modulation?

Le salarié entrant n’est pas astreint à effectuer la journée de solidarité.

14) Doit-on proratiser le nombre d’heures à effectuer au titre de la journée de solidarité lorsqu’un salarié est embauché en cours d’année avant l’accomplissement de la journée de solidarité?

La réponse est négative.

15) Quelles sont les conséquences de la non-exécution de la journée de solidarité en cas de grève, d’absence injustifiée ou de maladie?

Selon une jurisprudence constante, lorsqu’un jour férié ordinaire n’est pas chômé en vertu d’une disposition légale ou d’une convention ou d’un accord collectif ou d’un usage dans l’entreprise ou la profession, le refus du salarié de venir travailler autorise l’employeur à pratiquer une retenue sur salaire pour les heures non-travaillées (Cass. soc. 3 juin 1997 Monoprix).

Aux termes de cette jurisprudence, l’employeur doit donc être dispensé de payer le salaire aux salariés ayant cessé le travail le jour de la journée de solidarité. Le fait d’être mensualisé n’empêche pas une réduction du salaire. La retenue par heure d’absence d’un salarié payé au mois doit être égale au quotient du salaire mensuel par le nombre d’heures de travail dans l’entreprise pour le mois considéré (Cass.soc 11 février 1982).

En cas d’absence pour maladie ou accident, le droit commun s’applique. L’employeur est dégagé de son obligation de verser le salaire. Toutefois en vertu des stipulations des conventions collectives ou, à défaut, de l’accord de mensualisation du 10 décembre 1977, l’employeur devra verser, en sus de l’indemnité journalière de la sécurité sociale, l’indemnité complémentaire visée à l’article 7 de l’accord de mensualisation.

16) Le salarié peut-il poser un jour de congé payé (ou congé conventionnel) ou de réduction du temps de travail le jour fixé pour l’accomplissement de la journée de solidarité?

Si l’employeur l’accepte, le salarié peut poser un jour de congé payé, ou un jour de congé conventionnel, (congé d’ancienneté, etc.). Le salarié peut également poser un jour de réduction du temps de travail dès lors qu’en application du droit commun, il peut librement choisir une partie de ces jours de R.T.T.

L’employeur ne peut exiger du salarié en congés qu’il revienne effectuer la journée de solidarité dans le cas où celle-ci coïnciderait avec la période de prise des congés.

17) Les absences lors de la journée de solidarité peuvent-elles être récupérées ?

Les absences ne peuvent être récupérées en principe dans la mesure où elles n’entrent pas dans les cas de récupérations légaux cités par l’article L212-2-2. Il existe toutefois des exceptions concernant les absences qui ne donnent pas lieu à rémunération ou indemnisation dans le cadre d’une annualisation du temps de travail (L212-9 et L212-8 dernier alinéa).

III. Impact de la journée de la solidarité

A/ du point de vue de la rémunération.

18) Quid des heures effectuées le jour de la journée de solidarité au-delà de sept heures pour les salariés soumis à décompte horaire?

Lorsque le nombre d’heures de travail réalisées lors de la journée de solidarité excède sept heures, les heures de dépassement ouvrent droit à rémunération et suivent, le cas échéant, le régime des heures supplémentaires.

B/ du point de vue des congés.

19) L’exécution de la journée de solidarité doit-elle être reportée à une autre date dans le cas où la période de congés payés couvre le lundi de Pentecôte ou la journée de solidarité?

Non, mais le calcul des droits à congés tient compte du caractère normalement travaillé de cette journée.

C/ du point de vue des textes.

20) Le lundi de Pentecôte est-il supprimé de la liste des jours fériés légaux au sens du code du travail?

La réponse est négative. La loi prévoit en effet de ne faire effectuer la journée de solidarité le lundi de Pentecôte qu’à défaut d’accord collectif. De ce fait, ce jour n’est pas supprimé de la liste des jours fériés légaux.

D/ du point de vue des dispositifs d’aménagement de la durée du travail.

21) En cas d’accord sur la modulation antérieur à la loi, les 7 heures au titre de la journée de solidarité s’appliquent-elles de plein droit ou faut-il négocier un accord?

L’application est de plein droit. Nul n’est donc besoin de négocier un avenant pour prévoir l’augmentation des durées conventionnelles de travail en heures ou en jours au titre de la journée de solidarité.

22) Dans le cas d’une modulation inférieure à 1600 heures, faut-il proratiser la journée de sept heures?

La réponse est négative.

Le dispositif institué par la loi du 30 juin 2004 pose le principe d’un jour supplémentaire de travail par an dans la limite de sept heures. De ce fait, les durées annuelles légales et conventionnelles de travail sont augmentées de sept heures.

Ainsi, dans le cas d’une entreprise fixant la durée annuelle en deçà de la durée légale de 1600 heures, par exemple à 1512 heures, le nouveau plafond annuel d’heures travaillées du fait de l’accomplissement de la journée de solidarité est de 1512 heures augmentées de sept heures, soit 1519 heures.

23) Quelles sont les incidences de la journée de solidarité sur le mécanisme d’acquisition des jours de réduction du temps de travail?

La loi prévoit que les heures effectuées au titre de la journée de solidarité dans la limite de sept heures ne sont pas qualifiées d’heures supplémentaires, ne donnent pas lieu au déclenchement des droits à repos compensateur et ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Le mécanisme d’acquisition des jours de réduction du temps de travail n’est pas impacté par ces dispositions. Les heures effectuées au titre de la journée de solidarité sont donc décomptées comme des heures normales pour l’acquisition des jours de réduction du temps de travail.

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