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Marchés publics Y a-t-il une publicité inattaquable ?
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Marchés publics Y a-t-il une publicité inattaquable ?

Par Jean-Marc Peyrical maître de conférence en droit public, avocat, président de l’Apasp et Céline Sabattier,avocate, spécialiste en droit public |  le 29/09/2008  |  ConjonctureRéglementationRéglementation des marchés privés

L’évolution permanente du droit des marchés publics fragilise beaucoup la publication des avis d’appel public à la concurrence. Dans l’intérêt général, une réflexion s’impose pour renforcer la sécurité et, surtout, l’efficacité économique de la publicité.

La rédaction des avis d’appel public à la concurrence (AAPC) est devenue une étape essentielle dans la procédure de passation des marchés publics (mais aussi pour d’autres contrats publics, et notamment tous ceux (DSP, contrats de partenariat…) soumis à des obligations de publicité interne et communautaire) et, au-delà, du métier d’acheteur public. Selon l’OCDE, 62,6 % des recours devant le juge finissent par tourner à l’avantage des entreprises. Le risque est donc bien réel, et la grande majorité des référés précontractuels intentés par les candidats non retenus est fondée sur des irrégularités liées à la publicité. La fameuse sécurité des procédures est d’autant plus difficile à obtenir que certaines décisions juridictionnelles ont pu jeter le trouble, en semant la contradiction. Une situation qui inquiète à juste titre les acheteurs publics.

Pourtant, les toutes dernières décisions du Conseil d’Etat sont de nature à rassurer les praticiens, même si beaucoup reste à faire avant qu’ils puissent atteindre un stade proche de la sérénité ; stade pourtant indispensable s’ils veulent s’assurer que « la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat en permettant une mise en concurrence effective » (Réponse du ministre de l’Economie, JO Sénat 7 août 2008, 1 584).

Assouplir le formalisme

Les acheteurs publics ont tous en mémoire les jugements, et plus particulièrement les ordonnances de tribunaux administratifs, annulant des procédures pour des problèmes de formulaires d’avis d’appel public à la concurrence mal renseignés. Le syndrome « accords AMP » est hélas toujours présent (en référence aux jurisprudences ayant annulé des procédures au seul motif que la rubrique II.1.7 « Marché couvert par l’accord sur les marchés publics » n’était pas correctement remplie dans le formulaire JOUE…).

Sans être exhaustif, il suffit que la rubrique relative aux éventuelles publications antérieures dans le même marché ou que celles relatives à l’activité principale du pouvoir adjudicateur soient insuffisamment renseignées pour que la procédure soit annulée (TA, Grenoble, 8 août 2008, « Société C-Pro informatique c. Département de la Drôme », req. n° 080 3271-3).

Il en est de même concernant les rubriques relatives aux enchères électroniques ou encore à la durée du marché ou au délai d’exécu-tion (même requête). Une position du Conseil d’Etat susceptible d’atténuer ce formalisme abusif était donc attendue avec impatience.

Cette évolution avait été, en quelque sorte, annoncée dans le rapport public pour l’année 2008 du Conseil d’Etat, consacré aux contrats publics. La haute assemblée y indiquait notamment : « Le référé précontractuel, compte tenu du formalisme exigé par le droit communautaire et par le droit national en matière de publicité, débouche souvent sur des annulations de contrats pour des vices de pure forme, qui sont en réalité sans aucune incidence sur le contrat. Pour éviter ces inconvénients, largement soulignés par la doctrine, la jurisprudence fait volontiers appel à la théorie des formalités substantielles. Le Conseil d’Etat lui-même s’oriente depuis peu dans cette direction (…). Si toutes les rubriques obligatoires sont renseignées, le juge des référés doit apprécier si les inexactitudes ou insuffisances constatées constituent un vice substantiel équivalant à un manquement à l’obligation de publicité et de mise en concurrence » (rapport public 2008, « Le contrat, mode d’action publique et de production de normes », EDCE 2008, p. 271).

La haute assemblée en appelle ainsi à la théorie des « formalités substantielles », qui permet de ne sanctionner que les vices de procédure les plus graves. Cet infléchissement a été confirmé par trois arrêts récents du Conseil d’Etat. Le juge a tout d’abord confirmé que la publication des niveaux minimaux [...]

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