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Marchés publics Une arme nouvelle pour les candidats évincés

Par Patrice COSSALTER et Eric LANZARONE Avocats aux barreaux de Lyon et de Marseille, société d’avocats Legitima |  le 30/08/2007  |  RéglementationCommande publiqueRéglementation des marchés publics

Les entreprises évincées pendant la passation d’un marché public peuvent utiliser le référé précontractuel tant que le marché n’est pas signé, ou engager une action indemnitaire devant le juge du fond. Mais le Conseil d’Etat vient de fabriquer une nouvelle arme juridique : la demande d’annulation du marché public lui-même.

Des milliers d’étudiants ont appris sagement dans les facultés de droit qu’il était possible de demander au juge administratif l’annulation d’une décision de l’administration mais qu’en revanche, et partant du postulat que les contrats administratifs n’intéressent que les parties, il était juridiquement invraisemblable pour un tiers au contrat d’en demander l’annulation (exception faite des contrats des collectivités locales sur déféré préfectoral et des contrats de recrutement d’agents publics).

La loi du 2 mars 1982 a en effet inclus certains contrats dans la liste des actes soumis à l’obligation de transmission au représentant de l’Etat, lequel, s’il les estime illégaux, les défère pour annulation au tribunal administratif.

Se rappelant que nous étions entrés dans le troisième millénaire, le Conseil d’Etat vient d’écorner sa doctrine par une décision du 16 juillet 2007, qui met fin à une jurisprudence plus que centenaire. Il est désormais possible, en effet, de demander au juge l’annulation d’un marché public, et non plus seulement de la procédure de passation.

La nouvelle procédure contentieuse

Les entreprises ayant participé à une mise en concurrence et ayant été évincées peuvent demander au juge administratif de constater l’existence de vices affectant la validité du contrat ou de certaines de ses stipulations. Cette action, qui relève du juge du fond, comme l’est par exemple le contentieux indemnitaire, doit être mise en œuvre dans le délai de deux mois à compter de la mesure de publicité relative à la conclusion du contrat attaqué. Le juge peut alors prononcer au fond l’annulation du contrat ou de certaines de ses clauses. Pour ce faire, le juge doit concilier deux principes qui peuvent paraître a priori contradictoires :

l La sécurité juridique des relations contractuelles. Ce fondement restreint plutôt la possibilité de prononcer l’annulation du marché ou de certaines de ses clauses au bénéfice d’une certaine stabilité juridique.

l Le principe de légalité. Ce principe devrait au contraire amener le juge à sanctionner toute illégalité.

Dans chaque cas, le juge devra donc se livrer à une sorte de balance, un bilan entre l’intérêt de sauvegarder le marché et l’intérêt de sanctionner une méconnaissance du droit.

On sait que le contentieux des contrats peut durer plusieurs années, l’encombrement des tribunaux étant hélas bien connu. Les entreprises intéressées par la nouvelle procédure auront donc intérêt à assortir leur requête en annulation du marché d’une demande ayant pour objet sa suspension devant le juge des [...]

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