Jurisprudence
Marchés publics - Un guide pour instaurer des bonnes pratiques
sophie d'auzon et stéphanie levet-veyrier | le 15/01/2010 | Evénement, Collectivités locales, Réglementation, Commande publique, Nord
La succession de réformes qu'a subie le Code des marchés publics depuis sa parution en 2006 a rendu son utilisation délicate. Un guide est paru pour aider les praticiens à l'appliquer.
Bonne nouvelle pour les acteurs de la commande publique. En ce début d'année, ils se sont vus offrir un tout nouveau guide de décryptage du Code des marchés publics (CMP). La circulaire du 29 décembre 2009 relative au « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics » a en effet été publiée au « Journal officiel » du 31 décembre. Bien que n'ayant aucune portée réglementaire, elle était attendue depuis plusieurs mois déjà avec une impatience grandissante. Et pour cause : elle abroge et remplace la précédente circulaire d'application du CMP d'août 2006 qui n'avait, depuis lors, subi aucune mise à jour malgré de nombreuses et importantes modifications réglementaires (allégement des procédures de passation mis en place dans le cadre du plan de relance, par exemple, ou, plus récemment, création du référé contractuel). La nouvelle mouture se veut opérationnelle. Son objectif est d'apparaître comme « un véritable outil d' « aide à la décision », destiné à accompagner l'achat public », précise Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques du ministère de l'Economie (voir interview ci-contre). Elle souligne que « le parti pris a été, à la différence de la précédente circulaire, de donner systématiquement des exemples concrets d'application tirés de références jurisprudentielles du Conseil d'Etat ».
Ce nouveau guide reprend la structure chronologique adoptée dans la circulaire de 2006 tout en l'enrichissant. « Il apporte de vraies réponses aux questions que les acheteurs se posent depuis trois ans. Ces derniers disposaient déjà de nouveaux outils, aujourd'hui le guide leur dit comment les appliquer », se réjouit Chantal Saichi, directrice des marchés et contrats publics à la mairie de Toulon.
Sécuriser les acheteurs
De nouveaux développements sont consacrés aux marchés à bons de commande, aux modalités de sélection des candidats, à l'intégration de la dimension sociale dans l'achat public, etc. Tirant les conséquences de la suppression des commissions d'appel d'offres (CAO) pour l'Etat et les établissements publics de santé, le guide conseille les acheteurs sur l'organisation à mettre en place. Il peut être judicieux, en effet, de continuer à saisir pour avis une formation collégiale ; cela vaut aussi pour les marchés non formalisés des collectivités territoriales, compte tenu du relèvement important des seuils en marchés de travaux, qui rend l'intervention obligatoire de la CAO moins fréquente. Là comme ailleurs, l'enjeu du guide est d'orienter et de sécuriser les acheteurs, sans réintroduire de nouvelles contraintes. Les chapitres importants consacrés à l'organisation de la publicité, à la dématérialisation et à la négociation l'illustrent bien, en insistant sur les règles et bonnes pratiques en matière de Mapa (1).
Destiné avant tout aux acheteurs publics, ce document s'avère également pertinent dans la pratique quotidienne des entreprises : comme le souligne Aymeric Hourcabie, avocat (H & G Avocats), « pour bien répondre à un appel d'offres, une entreprise doit en effet se mettre à la place de l'acheteur public ».
Promis par Christine Lagarde, il était très attendu par les acteurs de la commande publique. Les modifications intervenues, et en particulier la traduction dans le « Code des marchés publics » (CMP) des mesures de simplification annoncées par le président de la République dans le discours de Douai en décembre 2008, avaient rendu largement obsolète la précédente circulaire. Toutes les collectivités attendaient, en outre, des conseils clairs et opérationnels dans la passation de leurs contrats pour assurer leur sécurité juridique. Elles demandaient un guide dans l'exercice des nouvelles libertés qui leur étaient données comme celles nées du relèvement du seuil des marchés de travaux ou pour les hôpitaux et l'Etat de la suppression des commissions d'appel d'offres (CAO).
La clarté a été l'objectif prioritaire. Les chapitres relatifs aux procédures de publicité et de mise en concurrence ont été entièrement refondus. Le guide insiste sur les procédures adaptées car elles sont sources de nombreuses incertitudes pour les acheteurs publics. Les conséquences de l'allégement des procédures et les nouvelles responsabilités des acheteurs ont été exposées. Des éclaircissements ont été apportés sur l'obligation d'allotir. Les modalités de sélection des candidatures et de choix de l'offre ont également été précisés, pour tenir compte des derniers développements de la jurisprudence. La réforme récente (ordonnance du 7 mai 2009) du régime des recours a été prise en compte. Enfin, les règles de l'exécution financière des contrats ont été mises à jour, en particulier du régime des avances et de celui des délais de paiement.
Je n'inciterai certainement pas les collectivités publiques à recréer des réglementations internes contraignantes, alors que nous venons au contraire d'alléger les procédures pour améliorer l'efficience de l'achat public ! En revanche, nous incitons les collectivités à organiser leurs services d'achat et leurs procédures de manière adaptée à leurs propres besoins.
Les principales innovations relèvent de deux logiques différentes. Il faut d'abord savoir sécuriser le processus d'achat. Le guide explique notamment comment utiliser à bon escient la technique de la négociation. C'est important car la négociation ne doit pas porter exclusivement sur le prix : négocier ce n'est pas marchander ! Il faut aussi savoir assurer la traçabilité des achats, dans les cas, par exemple, où il n'est pas recouru à une CAO ou en dessous du seuil de dispense de procédure. Le guide conseille par ailleurs les acheteurs publics dans le choix des supports de publicité, répondant ainsi à une inquiétude toute particulière de ceux-ci sur la définition de la publicité pertinente. En outre, deux nouvelles préconisations ont été introduites : l'amélioration de la professionnalisation des services acheteurs et l'élaboration des guides de déontologie interne, pour prévenir tout soupçon de comportement de favoritisme voire de corruption. Usuelles dans les grandes entreprises, ces chartes n'existent pas en général dans les structures publiques. Or, les nouvelles libertés offertes doivent s'accompagner d'une vigilance accrue des responsables. Contrairement à ce que j'entends parfois, il n'y a pas d'augmentation de la corruption dans les marchés publics. Et je ne partage certainement pas l'opinion selon laquelle tout accroissement de liberté s'accompagne d'une hausse de la corruption !
Il est impératif de tenir compte des intérêts légitimes des entreprises cocontractantes. La nécessité de ne pas augmenter les charges qui pèsent sur les entreprises par des pratiques injustifiées est donc rappelée. C'est un souci constant de Christine Lagarde et d'Hervé Novelli s'agissant des PME. A ce titre, aucun document autre que ceux prévus par le CMP ne doit être réclamé et les notifications de marché ne doivent pas être retardées sans motif. Plutôt que de manier les pénalités de retard, les acheteurs sont incités à créer des primes de réalisation anticipées. Les mêmes impératifs avaient guidé la rédaction des nouveaux CCAG et notamment le CCAG travaux.
La partie relative à la publicité a été rédigée avec une attention particulière. Les règles de publicité sont des éléments essentiels et vous savez que le droit communautaire est particulièrement rigoureux sur cette question. Or, ces règles ont sensiblement évolué ces derniers temps, du fait de la jurisprudence et de la création au 1
Non, le guide s'en tient aux généralités sur ce point. Les acheteurs pourront trouver ces réponses dans un autre document, le « Guide de la dématérialisation des marchés publics ». Ce dernier est destiné à remplacer le précédent « Vade-mecum », qui a bien vieilli. Mes services ont beaucoup travaillé à sa rédaction et je l'ai personnellement relu plusieurs fois, crayon en main. Nous avons engagé une concertation sur ce projet. Sa parution se fera au cours du premier semestre 2010.Propos recueillis par stéphanie levet-Veyrier -
« Le guide de bonnes pratiques propose une explication du Code des marchés publics et donne des pistes de réflexion. C'est un bon complément du Code, qui va plus loin en apportant des précisions utiles sur certaines notions comme celles d'unité fonctionnelle ou d'opération. A la frontière de l'explicatif et de l'opérationnel, il ne peut se suffire à lui-même, et mérite d'être complété par les acheteurs publics via des textes du type règlement intérieur. En cela, il peut en décevoir certains, car les acheteurs attendent toujours qu'on aille plus loin sur les questions pratiques comme le classement des offres ou les critères de sélection. Mais il devrait faire l'unanimité en ce qu'il est enrichi d'illustrations jurisprudentielles : c'est son véritable atout. »
* Association pour l'achat dans les services publics.
« Le guide nous satisfait largement. Il souligne l'importance de l'intégration des préoccupations sociales dans les marchés, et rappelle celle des obligations de mise en concurrence et de publicité pour les marchés inférieurs à 20 000 euros. Deux regrets : les dernières évolutions jurisprudentielles sur les prestations dites in house auraient mérité d'être intégrées, et les marchés entre 90 000 euros et les seuils de procédure formalisée auraient pu faire l'objet d'un traitement particulier au sein des Mapa. »
%%GALLERIE_PHOTO:0%%« Ce document est très utile et bien documenté. Il souligne qu'une négociation ne doit pas être confondue avec un marchandage, et qu'imposer à son cocontractant un prix irréaliste peut conduire à la défaillance de l'entreprise. Le guide rappelle fort justement la nécessité de détecter les offres anormalement basses. Il est également clair sur les conséquences du non-respect des délais de paiement, en rappelant que tarder à régler une entreprise la met en danger. Enfin, il met l'accent sur l'importance d'accorder, en Mapa, au moins dix jours à une entreprise pour préparer et remettre son dossier de candidature.
La FFB regrette toutefois que le guide n'éclaire pas davantage les maîtres d'ouvrage sur la notion de certificats de qualification professionnelle délivrés par tierce partie, lesquels doivent être distingués des références et des attestations de travaux ; et qu'il n'ait pas plus insisté sur l'utilité économique des avances, même s'il précise que l'avance constitue un droit pour les entreprises. »
