Marchés publics Sous-traitance en chaîne et paiement direct

« Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution .» Cette disposition figurant dans le titre II de la loi de 1975 relative à la sous-traitance, s'applique lorsque le maître de l'ouvrage est une personne publique (Etat, collectivité territoriale, établissement public), ou une entreprise publique (société anonyme, notamment, dont le capital social est détenu majoritairement par une ou plusieurs personnes publiques (1). Mais, très vite, la question de la sous-traitance en chaîne s'est posée : le paiement direct bénéficie-t-il à tous les sous-traitants, c'est-à-dire non seulement à ceux qui ont contracté avec le titulaire du marché principal, mais aussi aux sous-traitants de ces derniers, et à ceux de rang inférieur ?

L'administration, dans une circulaire du 7 octobre 1976 (2), considère que « seuls les sous-traitants du titulaire du marché ont vocation au paiement direct par la collectivité publique contractante ». L'administration a justifié cette interprétation en invoquant un prétendu décalage de la qualité de maître de l'ouvrage et le caractère privé du contrat passé entre le titulaire du marché et son sous-traitant : si ce dernier sous-traite, il a qualité d'entrepreneur principal selon l'article 2 de la loi de 1975, et son sous-traitant, s'il est impayé, pourrait exercer contre le titulaire du marché - devenu en quelque sorte maître de l'ouvrage - l'action directe prévue au titre III de la loi de 1975 pour les marchés privés.

Cette analyse a été critiquée depuis des années par la doctrine. Le champ d'application du paiement direct dépend de la qualité du maître de l'ouvrage qui reste le même quelle que soit la chaîne de contrats de sous-traitance dérivant du marché qu'il passe. A propos d'un marché passé par une entreprise publique, la cour d'appel de Paris (3) a condamné la thèse soutenue par l'administration dans la circulaire de 1976, et a relevé que la loi de 1975 ne distingue en aucune de ses dispositions le sous-traitant de premier rang d'un sous-traitant d'un autre rang, tout sous-traitant ayant droit au paiement direct par le maître de l'ouvrage public.

En revanche, aucune décision de juridiction administrative n'avait statué depuis 1975 sur la question. D'où l'importance du jugement du tribunal administratif de Strasbourg(4). A l'origine de cette décision, un marché de construction d'une usine d'incinération d'ordures ménagères dont le titulaire du marché a sous-traité les travaux de traitement des fumées à une entreprise spécialisée, laquelle, à son tour, a sous-traité la réalisation de tours d'atomisation.

Dépôt de bilan du premier sous-traitant

Le sous-traitant de premier rang ayant déposé le bilan n'a pas payé son sous-traitant. Celui-ci a alors demandé au maître de l'ouvrage public de le payer directement. Le refus du maître de l'ouvrage a contraint le sous-traitant à saisir le tribunal administratif. Le 3 mai 1996, le tribunal administratif de Strasbourg a jugé que le sous-traitant de deuxième rang (ou au-delà) a droit au paiement direct, la loi de 1975 ne faisant aucune distinction entre les divers sous-traitants selon leur rang dans la succession des contrats.

En l'espèce, le paiement direct n'a pu être mis en oeuvre, faute d'agrément des conditions de paiement du sous-traitant. Ce jugement est néanmoins très important, puisqu'il confirme le droit au paiement direct des sous-traitants en chaîne, dès lors qu'ils auront été présentés au maître de l'ouvrage pour acceptation et agrément de leurs conditions de paiement.

Cette décision de juridiction administrative est importante parce qu'elle sous-entend qu'un maître de l'ouvrage ayant connaissance de l'intervention d'un sous-traitant de deuxième rang non accepté ou non agréé pourrait voir sa responsabilité engagée en cas de non paiement de cette entreprise. Désormais, les maîtres d'ouvrage publics ne pourront plus se retrancher derrière les dispositions de la circulaire de 1976 pour refuser le paiement direct aux sous-traitants en chaîne.

En cas de sous-traitance en chaîne, le titulaire du marché ne contracte qu'avec le sous-traitant de premier rang. Si ce dernier veut sous-traiter, il devra le faire savoir au titulaire pour que celui-ci mentionne dans l'acte spécial l'identité et les conditions de la sous-traitance convenue entre le sous-traitant de premier rang et celui de second rang.

(1) Voir J. P. Gohon, « Délimitation du droit de paiement direct », dans « Le Moniteur » du 29 mars 1996, p. 46. (2) Publiée au « J.O. » du 7 novembre 1976, p. 6472, et modifiée par la circulaire du 31 janvier 1983. (3) Cour d'appel de Paris, 23e chambre, 30 mars 1984. (4) Tribunal administratif de Strasbourg, 3 mai 1996, société Satec c/Smitom, no 892281.

L'ESSENTIEL

»Le sous-traitant agréé doit être payé directement par le maître d'ouvrage.

»La jurisprudence judiciaire rejette les dispositions de la circulaire ministérielle du 7 octobre 1976 écartant le sous-traitant de second rang de ce droit à paiement direct.

»La jurisprudence administrative confirme ce droit des sous-traitants en chaîne à être payés directement par le maître d'ouvrage public.

»La responsabilité d'un maître d'ouvrage public pourrait être engagée pour non-paiement d'un sous-traitant de second rang dont il connaîtrait le rôle sur le chantier.

POUR EN SAVOIR

PLUS...

Ouvrage de référence

-« La sous-traitance dans la construction », par B. Sablier, J.-E. Caro et S. Abbatucci (quatrième édition, 264 pp.), Editions Le Moniteur.

Articles du « Moniteur »

-« Sous-traitance : délimitation du droit au paiement direct », par Jean-Pierre Gohon (« Le Moniteur » du 29 mars 1996, pp. 46 et suivantes).

-« Marchés publics : le paiement direct du sous-traitant » (fiche pratique publiée dans « Le Moniteur » du 16 février 1996, p. 65).