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Marchés publics : relever le seuil, non, relever le niveau d’ouverture, oui !
- © Joël Gambin
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Marchés publics : relever le seuil, non, relever le niveau d’ouverture, oui !

Joël Gombin, cofondateur et gérant de Datactivist |  le 04/06/2020  |  France CoronavirusSeuilsPassation de marchéPME

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La semaine dernière, la question des seuils dans les marchés publics a de nouveau été au cœur des débats. Les sénateurs qui étudiaient le projet de loi relatif aux dispositions urgentes face à l’épidémie de Covid-19 ont voulu relever à 100 000 € HT le seuil des formalités de passation. Mais ils ont dû finalement retirer l'amendement pour des raisons d'ordre constitutionnel... Tant mieux, estime Joël Gombin, cofondateur et gérant de Datactivist (entreprise de conseil spécialisée dans l’ouverture des données), qui prône d'autres voies pour faciliter l'accès des entreprises à la commande publique.

Des sénateurs ont proposé, dans le cadre de la réponse à la crise sanitaire et économique liée au Covid-19, de relever le seuil en-deçà duquel un marché public peut être passé sans publicité ni mise en concurrence de 40 000 à 100 000 € HT. Le gouvernement a fait valoir que le sujet est d’ordre réglementaire et non législatif, mais ne fermerait pas la porte à une telle mesure.

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Tous les praticiens s’accorderont sans doute à dire qu’une telle mesure, que personne ne réclamait au demeurant, n’a pas de réelle utilité, mais présente en revanche un réel danger de dérives (favoritisme, mauvais usage des deniers publics, corruption…). Transparency France dans une récente tribune l’a souligné : “La tentation de profiter des assouplissements nécessaires du cadre juridique pour renforcer l’opacité de la commande publique est réelle. Cette tentation est dangereuse et contre-productive. Loin de sécuriser un approvisionnement vital, elle n’aurait pour effet que de renforcer les détournements ou « dessous de table » en tous genres et de raviver la défiance.” Le seuil actuel, qui a été relevé de 25 000 à 40 000 € au 1er janvier dernier, permet déjà largement de faire travailler des TPE sans formalisme excessif.

Réelle transparence

Si l’objectif poursuivi est bien de faciliter l’accès à la commande publique des petites entreprises, les solutions sont connues. D’abord, en dessous du seuil, il faut éviter de rétablir par le biais de procédures internes des obligations de mise en concurrence type “règle des trois devis” que la loi n’impose pas. Ces procédures font perdre du temps aux acheteurs qui savent avec qui ils veulent contractualiser, et créent des situations ubuesques (qui n’a pas eu un jour un appel d’un acheteur demandant si on pouvait faire un devis de complaisance ?).
À une fausse mise en concurrence ex ante, préférons une réelle transparence ex post - en étendant les obligations de publication des données essentielles de la commande publique (DECP), dès le premier euro, et en rendant ces données réellement accessibles aux citoyens et aux entreprises. Cette transparence devrait être approfondie en incluant de nouveaux champs dans les DECP, par exemple pour indiquer combien d’autres entreprises ont été consultées ou en incluant les documents du marché. La publication des données dans un standard unique et reconnu (comme le standard international OCDS, par exemple) facilitera grandement la réutilisation de ces données et le suivi des marchés tout au long de leur vie.

Bien qu'en dessous du seuil la publicité ne soit pas obligatoire, il serait utile dans de nombreux cas de diffuser des données ouvertes sur la programmation le cas échéant (c’est-à-dire, l’intention d’achat, exprimée en amont lorsqu’elle est prévisible, afin que les entreprises puissent se préparer à répondre à une consultation ; et sur les consultations (fussent-elles informelles). Cela permettrait aux TPE les moins insérées dans les réseaux des acheteurs publics d'accéder plus facilement à la commande publique, dès lors que l’acheteur n’a pas définitivement arrêté le choix de son prestataire. De plus, cela rendrait également possible le développement de modèles d’affaire innovants autour de l’intermédiation de la commande publique.

Pratiques volontaristes

Outre les actions de transparence, les entreprises ont besoin que les acheteurs développent des pratiques volontaristes d’avance substantielles (certains, comme la région Bretagne, le font déjà), au-delà des obligations légales qui sont très insuffisantes face aux besoins de trésorerie créés pour les TPE par les marchés publics. Ajoutons-y des calendriers de facturation intermédiaire (et non seulement au service fait final), et - surtout - le respect du délai de paiement légal de trente jours (très rarement respecté dans notre expérience). Pourquoi ne pas d’ailleurs publier les délais effectifs de paiement des acheteurs publics ?

Enfin, dans des cas d'innovation et si le seuil de 40 000 € n'est pas suffisant, il faut accroître le recours au marché d'innovation (qui permet d’acheter jusqu’à 100 000 € sans publicité ni mise en concurrence) vis-à-vis duquel les acheteurs sont encore souvent trop frileux.

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