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Marchés publics : quelques conseils pour bien manier la clause de réexamen
Les clauses de réexamen permettent d'anticiper les futures modifications d'un marché public - © ©bildkistl - stock.adobe.com

Marchés publics : quelques conseils pour bien manier la clause de réexamen

Sophie d'Auzon |  le 14/12/2018  |  Réglementation des marchés publics

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Petite révolution, depuis la réforme des marchés publics de 2016 : les modifications d'un marché public peuvent à présent être anticipées au moyen de clauses spécifiques, facilitant la tâche de l'acheteur public. A condition que leur rédaction soit bien conçue !

«La clause de réexamen remet complètement en cause l’appréhension que les praticiens avaient jusqu’alors de la modification des marchés publics en cours d’exécution ». Pour Antoine Woimant, avocat associé chez MCL Avocats, cette nouveauté issue de la réforme des marchés publics (article 65 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et article 139 du décret du 25 mars 2016) est de taille. Le spécialiste du droit public était invité à présenter les avantages et limites du dispositif lors de la Folle semaine des marchés publics, organisée par achatpublic.com fin novembre à Paris. Mais de quoi s’agit-il ?

Simple décision du pouvoir adjudicateur


Aux termes de l’article 139, 1° du décret précité, un marché public peut être modifié « lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque ». Le texte ajoute que « ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ».
Des modifications tous azimuts, à condition d’avoir inséré en amont la clause les prévoyant, semblent donc désormais possibles. Avec un atout majeur pour l’acheteur public, selon Me Woimant : « Les parties ne peuvent pas s’opposer à l’exécution de la clause de réexamen, elles s’imposent à eux. Le mieux est d’écrire dans la clause qu’elle sera mise en œuvre par une simple décision du pouvoir adjudicateur. Car si on prévoit la nécessité de conclure un avenant, la clause risque de rester lettre morte. »

Des utilisations à imaginer


Le dispositif de la clause de réexamen étant assez récent, la pratique tâtonne encore. L’avocat envisage différentes utilisations : clauses de reconduction du marché, de variation du prix, relatives au fractionnement du marché, permettant le changement de titulaire, ou encore mettant en œuvre la possibilité de marchés complémentaires de fournitures visée à l’article 30 du décret… « Il faut aussi, me semble-t-il, réfléchir à une clause de réexamen prévoyant le cas de sujétions techniques imprévues visées à l’article 20 du Code des marchés publics désormais supprimé. En effet, si l’article 139, 3° du décret autorise des modifications du marché rendues nécessaires ‘par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir’, l’hypothèse de sujétions techniques que le titulaire ne pouvait pas prévoir n’est pas encadrée ». Elle pourrait donc mériter de l’être par une clause.

« D’autres utilisations de la clause de réexamen sont envisageables, anticipe Me Woimant. Par exemple une clause pourrait imposer, en cas de défaillance du titulaire, que celui-ci propose un remplaçant pour achever les prestations, faute de quoi il s’exposera à une résiliation du marché. Les rédacteurs pourraient aussi envisager une clause permettant d’obliger le titulaire à poursuivre les travaux en cas de dépassement du volume supplémentaire des prestations prévu par le CCAG ».


Prudence dans le maniement

Le praticien dresse aussi un cadre permettant de sécuriser le maniement de ces clauses.
D’une part, rappelle Antoine Woimant, la clause de réexamen doit être « précise et sans équivoque », selon les termes du décret.
D’autre part, cette stipulation ne doit pas « changer la nature globale du marché », comme l’exige l’article 65 de l’ordonnance. « Pour interpréter cette notion, il convient de se reporter à l’article 139, 5° du décret, qui indique qu’elle est équivalente à la notion de ‘modification substantielle’ et liste 4 hypothèses de modifications substantielles», dont trois sont pertinentes s’agissant de la clause de réexamen. A savoir :
- Celle qui, si elle avait été faite initialement, aurait attiré davantage de candidats ou permis de retenir d’autres soumissionnaires ou une autre offre. Ce cas de figure est jugé « très large » par Me Woimant.
- Celle qui modifie l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue initialement. « Cette condition ressemble à celle qui prévalait auparavant de ‘bouleversement économique du marché’ – empêchant de conclure un avenant -, mais elle est plus restrictive puisqu’elle ne vise que le bouleversement en faveur du titulaire ».
- Celle qui modifie considérablement l’objet du marché public.

Enfin, souligne Antoine Woimant, « il ne faut pas, dans le cadre de l’exécution d’une clause de réexamen, franchir les seuils des procédures formalisées. Ou alors, il faut prévoir dans la stipulation qu’en pareille hypothèse, la modification ne sera opérée que si le marché a été attribué au terme d’une procédure formalisée ».

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