Marchés publics : quand les conditions de l'appel à la concurrence sont modifiées

QUESTION Une commune avait engagé une procédure d'appel d'offres restreint pour des prestations portant simultanément sur la collecte des ordures ménagères et la gestion de la décharge. Le règlement de l'appel d'offres indiquait que la durée du contrat serait de cinq ans, tout en mentionnant l'éventualité d'un marché de reconduction ; il ajoutait que les candidats pourraient présenter des variantes pour les clauses techniques. Un des soumissionnaires présenta une variante pour la gestion de la décharge et l'assortit d'une modification de la durée du contrat, portée dans sa proposition de cinq à dix ans. Cette offre fut retenue par la commune.

- Pouvait-elle légalement l'être ?

REPONSE Non. Les candidats pouvaient présenter des variantes techniques. Mais la modification de la durée du contrat n'est pas une variante « technique ». Peut-être une durée de dix ans était-elle plus appropriée à la variante technique présentée par ailleurs pour la gestion de la décharge. Mais il est bien évident qu'une durée de dix ans, en permettant un amortissement de l'investissement sur une durée plus longue, autorise l'offre d'un prix inférieur : ce qui faussait le jeu de la concurrence vis-à-vis des autres sousmissionnaires. Ainsi cette modification de la durée du marché, qui n'était pas au nombre des variantes autorisés, avait-elle rompu l'égalité entre les candidats.

COMMENTAIRE Cette solution est conforme à la jurisprudence. Elle ne fait cependant pas obstacle à ce que dans une telle configuration, la solution consistant à combiner une variante technique et un allongement de la durée du contrat soit retenue ; simplement comme l'indique de façon très pédagogique la décision du conseil d'Etat, il faut alors « ... rouvrir la consultation en vue de permettre à tous les candidats d'adapter leurs propositions ».