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Marchés publics Publicité : quand le fond passe avant la forme

Par François Trecourt,avocat à la Cour(cabinet Villard et Associés) et Joseph Pini,professeur à l’université Paul-Cézanne(Aix-Marseille) |  le 16/02/2006  |  RéglementationRéglementation des marchés privésCommande publique

Après avoir sanctionné le moindre manquement formel aux règles de passation des marchés, le Conseil d’Etat accepte de prendre en compte l’impact effectif sur la mise en concurrence. Ce critère de la finalité conduira désormais le juge à une appréciation au cas par cas des conséquences des irrégularités constatées. Ainsi relève-t-il le « caractère substantiel » de la modification apportée à l’objet ou aux conditions du marché avant d’annuler la passation d’appels d’offres.

Selon l’article 40 du Code des marchés publics, tout marché doit être précédé d’une publicité suffisante. Cet article prévoit, au-delà d’un seuil qu’il fixe, des modalités de publicité formalisées, c’est-à-dire l’obligation, pour la personne publique, de publier plus ou moins largement un avis d’appel public à la concurrence. Le droit communautaire comporte la même obligation de publication (1). Cet avis est ainsi au cœur du dispositif de mise en concurrence.

Avis et modèles d’avis. La difficulté provient de la mise en œuvre de cette publicité régie, tant sur le plan national que communautaire, par renvoi à des modèles d’avis standardisés.

Dans un premier temps, la jurisprudence s’est attachée à sanctionner toute discordance entre les avis publics et les modèles d’avis, érigés de ce fait en véritables normes juridiques. Plus largement, le juge a sanctionné avec beaucoup de rigueur le moindre manquement aux règles de passation, fût-il strictement formel, sans considération de l’impact induit sur la mise en concurrence (2).

L’avis d’appel public à la concurrence devenait ainsi un lieu de « surenchère juridique » favorisé par le « zèle contentieux » de certaines entreprises (3) et les opérateurs publics étaient confrontés à une insécurité juridique grandissante.

Certains auteurs appelaient de leurs vœux un critère de finalité (4) pour que seuls les manquements ayant un impact effectif sur la mise en concurrence (5) soient sanctionnés. Certaines décisions laissaient entrevoir la prise en compte par les juges des conséquences objectives des vices qu’on leur désignait (6).

Appréciation de l’impact du manquement. Par un arrêt du 16 novembre 2005 (« Ville de Paris », n° 278646), le Conseil d’Etat a enfin consacré ce critère de finalité, ouvrant une voie immédiatement empruntée par le tribunal administratif de Paris.

La Ville de Paris avait lancé un appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché de mise à disposition d’engins pour le nettoiement mécanique des chaussées. La société Coved, candidate malheureuse, a contesté la procédure d’appel d’offres, en [...]

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