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MARCHES PUBLICS Publicité des marchés de services non prioritaires

Par Valérie de SIGOYER avocate au barreau de Paris SCP Sartorio-Lonqueue-Sagalovitsch |  le 30/04/2008  |  RéglementationCommande publiqueCommunicationRéglementation des marchés publicsPassation de marché

En présence d’un marché portant sur des services non prioritaires, les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques doivent désormais se demander si ce marché a, ou n’a pas, un intérêt transfrontalier. Les marchés de services non prioritaires présentant un intérêt transfrontalier certain sont désormais soumis à une obligation de publicité préalable. Cette distinction, introduite par la Cour de justice des Communautés européennes, n’a fait l’objet d’aucune définition.

Les marchés de services non prioritaires sont soumis aux principes de transparence et d’égalité de traitement dégagés par la jurisprudence communautaire s’ils présentent un intérêt transfrontalier certain : ainsi en a décidé la Cour de justice des Communautés européennes dans un arrêt « Commission c. Irlande » du 13 novembre 2007. Le Code des marchés publics (CMP) et l’ordonnance du 6 juin 2005 applicable aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP allaient déjà en ce sens, sans toutefois faire référence à un intérêt transfrontalier certain.

Les services régis parla directive 2004/18

L’article 1er, § 2 d de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dispose que : « Les marchés publics de services sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l’annexe II ».

L’annexe II comporte deux sous annexes : l’annexe II-A régit les services dits « prioritaires » et les soumet à une procédure intégrale de publicité et de mise en concurrence. L’annexe II-B régit les services « non prioritaires » (par exemple : services de transports ferroviaires ou par eau ; services sociaux ; services récréatifs, culturels et sportifs….). La liste de ces services non prioritaires n’est pas exhaustive puisque l’annexe II-B achève cet énoncé par la rubrique « autres services », ce qui revient à dire que tous les services sont en réalité soumis à la directive. Avant l’arrêt « Commission c/Irlande », ces services non prioritaires n’étaient soumis qu’à un formalisme allégé.

L’intérêt transfrontalier

Désormais, les pouvoirs adjudicateurs ou les opérateurs économiques devront se poser la question de savoir, pour chaque marché de service non prioritaire, si le marché en cause a, ou non, un intérêt transfrontalier. En cas d’intérêt transfrontalier, le principe de transparence issu de la jurisprudence « Telaustria » exige que l’avis de marché fasse l’objet d’une publicité préalable adéquate.

En revanche, en l’absence d’intérêt transfrontalier, les marchés de services non prioritaires figurant à l’annexe II-B ne seront soumis qu’à un formalisme allégé, à savoir : d’une part, l’obligation de définir les spécifications techniques par référence à des normes nationales transposant des normes européennes ; et, d’autre part, l’obligation d’envoyer à [...]

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