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Marchés publics : peut-on limiter contractuellement la part de marché à sous-traiter ?
Sous-traitance - © © DR

Marchés publics : peut-on limiter contractuellement la part de marché à sous-traiter ?

Arnaud latrèche, chef du service marchés au conseil général de la Côte-d’Or |  le 26/07/2012  |  Réglementation

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La sous-traitance intégrale d’un marché public est interdite, la réglementation est limpide à cet égard. Elle est en revanche laconique sur la part minimale du marché devant être exécutée personnellement par le titulaire du marché.

L’article 1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et l’article 112 du Code des marchés publics posent la règle de l’interdiction de la sous-traitance intégrale d’un marché public. Le non-respect de ces dispositions justifie la résiliation du marché aux torts de l’entreprise titulaire(CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, « SA Thermotique c/ ville de Nîmes », n° 94BX01637). Reste à savoir quelle part minimale du marché doit alors être exécutée personnellement par le titulaire du marché…

Silence du droit national

Ni la loi de 1975, ni le Code des marchés publics ne fixent un pourcentage minimum.

La circulaire du 7 octobre 1976 relative à la réforme du régime de la sous-traitance dans les marchés publics se contente de préciser qu’ « il convient, notamment, de veiller à ce que soient écartées les entreprises qui, faute de disposer des capacités techniques et financières pour l’exécution d’un marché, envisagent de n’en exécuter qu’une partie symbolique tout en s’assurant une marge bénéficiaire sur les prestations sous-traitées. »

Cependant, l’article 101 du Code des marchés publics admet, implicitement, que la sous-traitance puisse dépasser 95 % du montant du marché. Selon ces dispositions, “dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l’article 102 .” Or, ce cas de figure peut se présenter lorsque le titulaire exécute moins de 5 % du marché parce qu’il en confie plus de 95 % à un sous-traitant bénéficiant du paiement direct par le pouvoir adjudicateur.

Dès lors, dans le silence des textes, est-il envisageable de déterminer contractuellement une limite à la sous-traitance, en exigeant par exemple que le titulaire exécute personnellement un pourcentage minimum du montant du marché ou certaines prestations prédéterminées ? A en croire les commentateurs, il est tentant de répondre par la négative : là où la loi ne pose pas de limite, il n’y a pas lieu d’en créer.

Les limites admises par la jurisprudence communautaire

Le juge communautaire a cependant nuancé cette réponse hâtive. Dans un arrêt du 18 m
ars 2004, « Siemens et ARGE Telekom », affaire C-314-01
– relayé par l’instruction n° 12-012-M0 du 30 mai 2012 de la DGFiP – Marchés publics et sous-traitance – la Cour de justice des Communautés européennes (devenue depuis CJUE) a jugé que le dossier d’appel d’offres ne pouvait pas, lors de la phase d’examen des offres et d’attribution du marché, interdire par principe le recours par les candidats à la sous-traitance de parties essentielles du marché.
La Cour a par ailleurs précisé que le candidat devait alors prouver les capacités techniques et financières du sous-traitant et apporter la preuve qu’il en disposerait effectivement pour l’exécution des prestations.

Toutefois, le juge communautaire a admis qu’au stade de l’exécution du marché, le dossier d’appel d’offres puisse interdire la sous-traitance de parties essentielles du contrat à des entreprises dont le pouvoir adjudicateur n’a pu apprécier les capacités techniques et financières au moment du choix de l’attributaire :

Ainsi que l’a relevé à bon droit la Commission des Communautés européennes, la directive 92/50 ne s’oppose pas à une interdiction ou à une restriction du recours à la sous-traitance pour l’exécution de parties essentielles du marché lorsque précisément le pouvoir adjudicateur n’a pas été en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques des sous-traitants lors de l’examen des offres et de la sélection du soumissionnaire le mieux-disant (…).

Or, il apparaît que le point 1.8 de l’appel d’offres ne concerne pas la phase d’examen et de sélection de la procédure de passation du marché, mais la phase d’exécution de celui-ci, et vise à éviter précisément que l’exécution des parties essentielles du marché soit confiée à des entités dont le pouvoir adjudicateur n’a pas pu vérifier les capacités techniques et économiques lors de la sélection de l’adjudicataire. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si tel est bien le cas.”

Ainsi, il serait admis que la personne publique impose aux entreprises qui entendraient sous-traiter des parties du contrat présentées comme étant essentielles de déclarer et de justifier des capacités de leur sous-traitant dès le stade du dépôt de leur candidature.

Et demain ?

Notons également que l’article 62.2 de la proposition de directive sur la passation des marchés publics (voir notre article) tend à généraliser cette possibilité de limitation contractuelle de la sous-traitance pour les marchés de travaux, les marchés de service et pour la pose de fournitures : « Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose et d’installation dans le contexte d’un marché de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques comme visé à l’article 6, par un participant au groupement. »

Si ce texte devait rester en l’état, gageons que la transposition de la future directive soit l’occasion d’une clarification du régime de la sous-traitance des marchés publics.

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