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Marchés publics Niveaux minimaux de capacité :une faculté tant attendue
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Jurisprudence

Marchés publics Niveaux minimaux de capacité :une faculté tant attendue

Par Olivier CARON et Alexandre LABETOULE, avocats associés,cabinet CLL Avocats |  le 14/11/2008  |  ConjonctureRéglementationCommande publiqueMise en concurrenceRéglementation des marchés publics

Le Conseil d’Etat a mis fin au sentiment d’insécurité des maîtres d’ouvrage en précisant que la fixation, dansles avis d’appel public à la concurrence, des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières des candidats n’était pas obligatoire. La réforme du Code des marchés publics devrait entériner cette interprétation jurisprudentielle. Néanmoins, la question de l’appréciationdes candidatures en cas d’absence de niveau minimum reste posée.

Depuis l’entrée en vigueur du Code des marchés publics (CMP) de 2006, la problématique relative aux niveaux minimaux de capacité a agité la doctrine et divisé les tribunaux administratifs. Simple en apparence, la question se posait en ces termes : le pouvoir adjudicateur est-il tenu de préciser des niveaux minimums de capacités professionnelles, techniques et financières des candidats ? Par une série d’arrêts du 8 août dernier, le Conseil d’Etat a tranché la controverse en y apportant une réponse négative (« Commune de Nanterre », n° 309 136 : Rec. CE, tables ; « Centre hospitalier Edmond-Garcin », n° 309652 : Rec. CE, tables. – « Région de Bourgogne », n° 307143 : Rec. CE, tables. – confirmé à nouveau récemment, CE, Sect., 3 octobre 2008, « Smirgeomes », n° 305420 : Rec. CE).

L’article45-I du CMP dispose que « (…) les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans lavis dappel public à la concurrence ou, en labsence dun tel avis, dans les documents de la consultation ». De même, l’article52-I précise que « les candidatures (…) sont examinées au regard des niveaux de capacités ». Cette formulation induit un caractère obligatoire. En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur serait tenu, pour les procédures formalisées, dindiquer dans lavis dappel public à la concurrence les niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières minimaux exigés des candidats. Conformément à la lettre des textes, de nombreux tribunaux ont ainsi annulé les procédures de passation où les niveaux minimaux de capacité ne figuraient pas dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Interprétation contraignante écartée

Cette solution s’inscrivait dans le droit fil de la décision « Communauté urbaine de Lyon » rendue par le Conseil d’Etat le 26 mars 2008 (n° 303 779 ; Rec. CE tables). Dans cette affaire relative à une procédure de passation lancée sous l’empire du CMP de 2004 – qui ne faisait pas référence aux niveaux minimaux de capacité –, la Haute juridiction a considéré que le pouvoir adjudicateur était tenu de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public. Il en a déduit que les avis d’appel public à concurrence – ou le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis – [...]

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