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Jurisprudence

Marchés publics Mention des niveaux minimaux de capacités : sortir de l’ambiguïté

PAR HERVÉ LETELLIER,avocat, CabinetSymchowicz-Weissberg |  le 17/01/2008  |  ConjonctureRéglementationCommande publiqueMise en concurrenceCommunication

Tous les acheteurs publics le savent : l’avis de publicité constitue le talon d’Achille des procédures de mise en concurrence. Face à des textes équivoques et à une jurisprudence hétérogène engendrant la plus grande insécurité juridique, il paraît prudent de fixer un niveau minimal de capacités des candidats pour chacune des exigences imposées au titre de l’arrêté du 28 août 2006.

C’est dans les avis d’appel public à la concurrence (AAPC) que se concentre l’essentiel des critiques contentieuses en matière de marchés publics. Comme elle s’était posée pour différentes rubriques (par exemple celle relative aux « procédures de recours ») et comme elle se posera bientôt pour d’autres, la question est aujourd’hui de déterminer la nature des contraintes s’imposant aux acheteurs au titre des informations afférentes aux niveaux minimaux de capacités. S’agit-il, ou non, d’une mention impérative, prescrite à peine d’irrégularité ?

Les contraintes de texte

Comme de coutume en la matière, la problématique est abordée à la fois par les textes communautaires et nationaux.

La directive 2004/18 et lemodèle d’avis communautaire

Si l’on s’arrêtait à la formulation de la directive 2004/18, la question de l’obligation pour l’acheteur de fixer des niveaux minimaux de capacités serait, sans doute, rapidement réglée.

En effet, aux termes de l’article 44 de la directive, « les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimaux de capacités, conformément aux articles 47 et 48, auxquels les candidats et les soumissionnaires doivent satisfaire. L’étendue des informations visées aux articles 47 et 48 ainsi que les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché. Ces niveaux minimaux sont indiqués dans l’avis de marché ».

Deux constats peuvent donc être faits :

La directive fait naturellement une distinction entre les documents exigés au titre des capacités économiques, financières et techniques/professionnelles et les niveaux minimaux de capacités, correspondant aux seuils considérés comme indispensables par l’acheteur pour s’assurer d’une bonne exécution du marché. Ainsi, si ce dernier exige (au titre des articles 47 et 48 de la directive) des déclarations indiquant le chiffre d’affaires global, les effectifs moyens annuels du prestataire ou encore l’outillage et le matériel à disposition, les niveaux minimaux de capacités correspondront respectivement au chiffre d’affaires, aux effectifs ou aux matériels dont devra nécessairement disposer le candidat pour pouvoir démontrer sa capacité à réaliser les prestations objet du marché et franchir ainsi le cap de la candidature.

La directive ne semble pas imposer le recours à des niveaux minimaux de capacités. Les termes « peuvent exiger » de l’article 44 laissent en effet entendre qu’il ne s’agirait là que d’une simple faculté, ce que corroborent tout à la fois le préambule de la directive et le modèle d’avis de publicité en résultant. S’agissant du premier, le point 39 du texte introductif de la directive précise que « dans cette perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu d’indiquer, dès la mise en concurrence d’un marché, les critères de sélection qu’il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités spécifiques qu’il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques (…) ».

Quant au modèle d’avis communautaire, si celui-ci, après avoir évoqué le cas des documents exigés des candidats au titre des rubriques III.2.2 (capacités économiques et financières) et III.2.3 (capacités techniques), fait état des « niveaux spécifiques minimaux exigés », cette sous-rubrique se trouve complétée par les termes « le cas échéant », qui excluent tout caractère impératif.

Tout serait donc simple si la réglementation se limitait aux seuls textes communautaires. Malheureusement pour la lisibilité du droit, s’y superposent des textes nationaux plus équivoques.

Le Code des marchés publicset le modèle d’avis national

Selon l’article 45 du Code des marchés publics : « (…) Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacités demandés sont précisés dans l’avis d’appel public à la concurrence (…). » Quant à l’article 52 alinéa 3, il précise que : « Les candidatures qui n’ont pas été écartées en application des dispositions de l’alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence (…). Les candidatures qui ne [...]

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