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Marchés publics Les exclusions des entreprises de la commande publique

JEROME MICHON |  le 02/07/1999  |  CorseHygiène, sécurité et protection de la santéCommande publiquePassation de marchéFiscalité

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Une société ou une personne physique travaillant dans une entreprise peuvent être exclues de la commande publique et se voir ainsi interdire la conclusion de tout contrat avec l'administration. L'exclusion est une peine accessoire à une sanction pénale, prononcée essentiellement pour violation du Code du travail ou du Code général des impôts, ou pour violation directe du nouveau Code pénal. Les exclusions sont rarement prononcées en pratique, mais les entreprises du BTP sont les premières concernées (plus de la moitié des enquêtes actuellement en cours de traitement portent sur des marchés de travaux). La réforme des marchés publics soumise actuellement à concertation peut faire craindre des renforcements de contrôle, et une mise en oeuvre plus fréquente du dispositif actuel des exclusions.

La commande publique est régie par trois grands principes : d'abord, celui d'un cadre concurrentiel minimal; ensuite, d'un égal traitement entre les différents candidats; enfin, d'une véritable transparence. Il existe cependant des sociétés qui sont d'office interdites d'accès à la commande publique, et ce pour une certaine période (cinq années, généralement) ou définitivement. Nul ne parlerait pourtant ici de mesures discriminatoires. Il s'agit au contraire de mesures « conservatoires », ayant vocation à garantir une bonne gestion des deniers publics. Et ce comme si contracter avec l'administration supposait une certaine « virginité juridique » : ne pas avoir été condamné pour fraude fiscale, ne pas avoir embauché des travailleurs « dissimulés » (pour reprendre l'euphémisme de la loi no 97-210 du 11 mars 1997), ou encore, comme si les relations contractuelles au sein du secteur privé restaient régies par une lex mercatoria où régneraient l'immoralité, la corruption, les falsifications, escroqueries diverses... que le secteur public, bien évidemment, ne saurait tolérer...

C'est donc fort de cette idée qu'un dispositif réglementaire et législatif a été mis en place pour exclure certaines entreprises de la commande publique. Celui-ci a connu cependant une certaine évolution.

Un concept d'exclusion particulier

En principe, les cas d'exclusion se trouvent d'abord et avant tout dans le Code des marchés publics (cf. art. 42, 48 à 60, 252, 259). Mais ce dernier renvoie souvent à d'autres codes ou textes spéciaux qui viennent le compléter.

En premier lieu, il faut distinguer l'« exclusion » de l'« élimination d'une entreprise pour cause de non-conformité aux exigences d'un marché précis ». En effet, dans le premier cas, l'exclusion est générale, tant du point de vue matériel (quelle que soit la nature des prestations) que du point de vue humain (quel que soit le maître d'ouvrage concerné). En revanche, en cas d'élimination d'une candidature ou d'une offre par un maître d'ouvrage, il y a une part d'appréciation de ce donneur d'ordre dans le cadre d'un marché particulier. Exemple : un dossier incomplet et/ou non conforme à un cahier des charges entraîne l'élimination d'une société pour une commande précise, mais pas son exclusion générale de tout achat public, quel qu'il soit et pour un certain nombre d'années. En d'autres termes, une entreprise éliminée peut tenter sa chance à nouveau à l'occasion d'un autre appel à concurrence.

Une société « exclue » est ainsi une société mise au ban de la commande publique. Il est donc crucial, tant pour les entrepreneurs que pour les maîtres d'ouvrage, de bien connaître les raisons pour lesquelles une société peut être exclue.

Des motifs d'exclusion

Violation du Code général des impôts (CGI) : la fiscalité des entreprises est un domaine délicat où la frontière entre une fraude fiscale et une simple méconnaissance des règles applicables à un cas d'espèce est parfois difficilement appréciable. L'article 49 du Code des marchés publics prévoit que toute personne condamnée pour infraction à une disposition du CGI prévoyant des sanctions pénales et à l'encontre de laquelle le tribunal a prononcé l'interdiction d'obtenir des commandes publiques doit voir sa société en être écartée d'office.

Non-respect du droit du travail : le décret no 97-638 du 31 mai 1997 (art. 5-2°) a renforcé la réglementation applicable en matière de lutte contre le travail non déclaré. Ainsi, toute société ayant été condamnée ces cinq dernières années pour une infraction inscrite au bulletin n°2 du casier judiciaire (c'est-à-dire essentiellement des délits) en ayant violé les articles L. 324-9, L. 324-10, L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-3 du Code du travail est exclue de l'achat public.

Concrètement est visé tout « prêt » ou « marchandage » de main-d'oeuvre en dehors des cadres réglementaires et législatifs en vigueur. A noter qu'il faut que l'action litigieuse ait un but lucratif.

Défaillance économique : selon l'article 48 du Code des marchés publics, une société ou une personne physique ne peuvent obtenir de marché public si elles sont respectivement en état de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle.

Violation du Code pénal : le nouveau Code pénal accompagne diverses sanctions, de l'exclusion des marchés des entreprises ayant commis des infractions (cf. encadré ci-contre). Ainsi, un entrepreneur contrevenant verra non seulement sa société exclue de l'achat public, mais pourra également se voir condamné à une peine d'emprisonnement et à de fortes amendes qui se veulent dissuasives (exemples : sept ans d'emprisonnement et 5 millions d'amende pour les abus de confiance ; cinq ans et 2,5 millions de francs pour l'escroquerie ou le recel ; trois ans et 300 000 francs d'amende pour les faux, etc.).

Les autorités pouvant prononcer l'exclusion

Il s'agit soit du « ministre intéressé » à l'affaire, soit du préfet, et tous deux uniquement pour les marchés qui relèvent de leur ressort. La décision doit être motivée, prise après avoir donné la possibilité à l'entreprise concernée de se justifier (procédure contradictoire impérative). Puis cette décision est rendue publique par le biais d'une publication au « Bulletin officiel des annonces des marchés publics » (BOAMP) assurée par le secrétaire général de la Commission centrale des marchés (devenue Direction des affaires juridiques), conformément à l'article 252 du Code des marchés publics.

Les différentes formes d'exclusion

Les exclusions de l'achat public constituent des peines accessoires à des condamnations pénales, et non pas des peines principales qui se suffisent à elles-mêmes. Elles sont soit définitives, soit temporaires (cinq années au plus, ou dix ans en matière d'infraction à la législation fiscale) et visent quelques marchés ou toutes les formes de marchés publics.

L'exclusion concerne les personnes physiques (art. 131-34 du nouveau Code pénal : interdiction de participer directement ou indirectement à tout marché public), mais aussi les personnes morales (art. 131-48 du nouveau Code pénal).

A noter par ailleurs, que l'exclusion d'un marché peut découler de documents contractuels, à l'instar des cahiers des charges (cf. par exemple l'article C-28-4 du CCAG-Propriété intellectuelle, qui envisage une exclusion temporaire ou définitive du titulaire d'un ou plusieurs marchés à venir pour non-fourniture de l'aide technique).

Comment ne plus être exclu de la commande publique

Pour les cas d'exclusion pour fraude fiscale : la loi du 14 avril 1952 (art. 50) modifiée par celle du 17 juillet 1978 (art. 56) envisage une exclusion des sociétés pour fraude fiscale en complément de sanctions pénales. Cependant, cette exclusion vise non seulement la personne condamnée nominativement, mais aussi l'entreprise qui a bénéficié de ses services, ou même, qui continue à embaucher cette personne tout en lui permettant de conclure des marchés.

Ainsi, l'interdiction qui pèse sur ces deux acteurs de la vie économique, cessera du jour où la société n'emploiera plus la personne condamnée. La solution serait donc le licenciement de l'employé, pour que l'entreprise puisse recouvrir sa liberté contractuelle.

Pour l'ensemble des cas d'exclusion : compte tenu de la lourdeur des sanctions, la possibilité du relèvement est en pratique possible. Le Parquet dispose toujours de l'opportunité des poursuites, mais il peut aussi souhaiter des allégements de peine. Ainsi les peines accessoires sont souvent les premières visées.

Un entrepreneur exclu de l'achat public peut donc s'adresser aux instances judiciaires compétentes, à savoir la juridiction ayant prononcé le jugement d'exclusion, pour demander à être relevé de sa peine accessoire. Il lui reviendra cependant la charge de démontrer sa bonne volonté de respecter désormais la réglementation.

TABLEAUX :

-LES INFRACTIONS FISCALES EN PROGRESSION REGULIERE (TOUTES ACTIVITES)

INFRACTIONS POURSUIVIES ET DECISIONS DE JUSTICE RENDUES (1993 à1997)

(Source Direction générale des impôts)

Le nombre de plaintes augmente chaque année, mais la part d'infractions relatives à des déclarations et activités occultes diminue. Les dissimulations de recettes ou de revenus par les entreprises, se dirigent en nombre vers un quasi doublement sur moins de cinq années. Quant au nombre de plaintes débouchant sur des condamnations, il fluctue selon les années, avec une nette préférence des tribunaux pour les condamnations définitives et sans sursis.

(1) Peines complémentaires, rendues par application de l'article 1750 du Code général des impôts, modifié par l'article 13 de la loi no77*1453 du 29 décembre 1977. Source : Direction générale des impôts

- LE BTP AU 3E RANG DES CATEGORIES DE FRAUDEURS FISCAUX

(Source : Direction générale des Impôts)

Le BTP n'est pas, contrairement à une idée reçue, le secteur où la fraude fiscale est la plus importante.

- LES INFRACTIONS ECONOMIQUES ET FINANCIERES EN NETTE DIMINUTION

(Source : Direction centrale de la police judiciaire.)

Les services de police et de gendarmerie constatent de moins en moins d'infractions économiques et financières. Ils ne se polarisent plus sur la recherche de fraudes fiscales, constatent de moins en moins de banqueroutes et d'abus de confiance, mais découvrent de nombreuses violations du code du travail, escroqueries et falsifications. Quoi qu'il en soit les infractions économiques et financières représentent moins de 10 % du total des crimes et délits constatés en France (295 511 sur 3 498 442 en 1997).

MODELE :

Modèle type d'arrêté préfectoral d'exclusion d'entreprises

Le préfet de.... (précisez le nom du département) ;

Vu le Code des marchés publics ;

Vu la déclaration souscrite par l'entreprise (précisez, le nom et la raison sociale de l'entreprise) le.... à l'appui de sa candidature au marché passé par.... (précisez l'objet et le lieu du marché public en question et le nom de la collectivité ou de l'établissement public qui l'a passé) ;

Vu le rapport (ou l'attestation) de... (précisez le nom de l'organisme fiscal, parafiscal auprès duquel le déclarant n'est pas en règle au regard de la réglementation fiscale ou parafiscale), en date du.... constatant la situation irrégulière (ou l'inexactitude de la déclaration pour soumission) de l'entreprise.... (précisez, le nom de l'entreprise) ;

Vu la correspondance de M. le préfet du département de... en date du... invitant l'entreprise.... (précisez la raison sociale de l'entreprise) à présenter des observations écrites ;

Vu les observations écrites du déclarant formulées le.... (si le déclarant a répondu par écrit) (ou l'absence de réponse écrite à la demande d'observations écrites).

Vu le rapport de M. le directeur départemental (précisez le grade exact) de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes en date du... (le cas échéant) ;

Considérant (indiquez que l'entreprise n'a pas répondu ou a répondu de manière insuffisante à votre demande d'observations écrites et donnez les raisons pour lesquelles ses explications ne vous ont pas convaincu) ;

Considérant que l'entreprise (précisez le nom de l'entreprise) a, par conséquent, souscrit une déclaration erronée et doit être sanctionnée ;

Considérant que M... (précisez le nom du dirigeant de l'entreprise ou le nom de la personne habilitée à engager l'entreprise auprès des tiers) occupe les fonctions de... (précisez la qualité du dirigeant), que ces fonctions lui donnent la qualité de dirigeant de l'entreprise au sens du dernier alinéa de l'article 52 du Code des marchés publics et lui font interdiction d'obtenir personnellement des marchés, (cette disposition est rendue applicable aux marchés passés au nom des collectivités locales et de leurs établissements publics par l'article 259 dudit Code), qu'il y a lieu de lui appliquer la même sanction ;

Sur proposition de M. (ou Mme) le secrétaire générale de la préfecture de... (précisez le nom du département) ;

ARRETE

Article premier.- L'entreprise (précisez le nom de l'entreprise), ayant son siège social à...., est exclue des marchés publics passés par les collectivités locales et leurs établissements publics du département.... (précisez le nom du département), pour une durée de... (précisez la durée de la sanction, en mois), à compter de la parution de l'arrêté au Bulletin officiel des annonces des marchés publics.

Art. 2.- Les dispositions de l'article premier du présent arrêté sont opposables également à M. (précisez le nom du dirigeant ou toute personne habilitée à engager l'entreprise auprès des tiers) à titre personnel.

Art. 3.- M. ou (Mme) le secrétaire générale de la préfecture... (précisez le nom du département), MM. les sous-préfets de... (précisez les noms des sous-préfectures concernées du département), M. le secrétaire général de la Commission centrale des marchés sont chargés chacun en ce qui concerne, de l'exécution du présent arrêté qui sera publié au Recueil des actes administratifs de la préfecture et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et adressé à titre d'information à :

- M. le Trésorier-payeur général du département de... (précisez le nom du département) pour notification aux receveurs et payeurs du département ;

- MM. les directeur départementaux de l'Equipement, de l'Agriculture et de la Forêt ;

- M. Le directeur département (précisez le grade exact) de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes.

Source : DAJ (ex-CCM)

Les pratiques anticoncurrentielles des entreprises peuvent-elles aboutir à leur exclusion des marchés publics ?

Question délicate : une entreprise se livrant à des pratiques anticoncurrentielles (d'ordre purement économique, c'est-à-dire relevant du conseil de la concurrence) n'est pas nécessairement, à l'heure actuelle, exclue de la commande publique. Il s'agit d'un cas original.

Historiquement, avant l'ordonnance no 86-1283 du 1er décembre 1986, les ententes entre entreprises entraient dans le champ des cas d'exclusion.

Depuis l'instauration d'une certaine liberté des prix, et surtout depuis l'adoption du nouveau Code pénal issu de plusieurs lois datées du 22 juillet 1992 et modifiées par celle no 92-1336 du 16 décembre 1992, qui est entré en vigueur le 1er mars 1994, les pratiques anticoncurrentielles ne peuvent plus donner lieu à une exclusion de la commande publique, dès lors qu'elles ne constituent pas un délit à l'instar du délit de favoritisme.

En d'autres termes, il faut distinguer les manquements relevant du conseil de la concurrence qui supposent des sanctions essentiellement d'ordre financier, de ceux qui relèvent du juge pénal, où la répression d'une infraction peut s'accompagner d'une exclusion.

Un contrôle des maîtres d'ouvrage peut entraîner l'exclusion des entreprises

Dirigée par Pierre Castagnou depuis le 17 novembre 1997, chef du corps des inspecteurs généraux de l'industrie et du commerce, l'Inspection générale de l'industrie et du commerce (Igic) contrôle les maîtres d'ouvrage dans leur gestion et leurs relations contractuelles avec le secteur privé. Elle vient de terminer ses missions de contrôle à la chambre de commerce et d'industrie de Melun (rapport confidentiel constatant des irrégularités susceptibles d'avoir une qualification pénale, transmis au procureur de la République), à la chambre de métiers de la Corse-du-Sud, de la Haute-Corse, du Gers, et a examiné les comptes du Mouvement français pour la qualité (MFQ) en constatant des dysfonctionnements. Des missions sont en cours sur la chambre de commerce et d'industrie d'Amiens, de Calais, la chambre de métiers des Hautes-Alpes, de la Haute-Saône, des Alpes-Maritimes et de la Réunion.

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