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Marchés publics : Les dix points clés d'une réforme

bertrand fabre |  le 14/03/1997  |  Commande publiqueExécution du marchéRéglementation des marchés publicsPassation de marchéCollectivités locales

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-Le projet de loi portant réforme des marchés publics passera dans les prochaines semaines devant le Conseil des ministres. -« Le Moniteur » dévoile les principaux apports de cette loi-cadre qui laisse un vaste champ aux décrets d'application. -Les représentants des professsionnels de la construction et des élus nous livrent leurs premières réactions... mitigées.

Un an après la remise de son rapport préparatoire par le député en mission Alfred Trassy-Paillogues, le gouvernement s'apprête à examiner en Conseil des ministres le projet de loi portant réforme des marchés publics.

Une longue concertation préalable a permis de dégager un fort consensus sur certains points. Sur d'autres, comme le traitement des offres anormalement basses, les positions de l'administration et des entreprises restent éloignées.

Ces divergences, rajoutées au flou que laisse planer le renvoi à de très nombreux décrets d'application, constitue un important risque de dérive lors de la phase parlementaire. L'approfondissement des consultations préalables avait pourtant pour objectif affirmé de présenter au Parlement un texte à l'abri d'amendements trop radicaux, ou susceptibles de porter atteinte à la cohérence globale du dispositif.

Ce constat ne manquera pas de peser sur la décision que le gouvernement prendra sur la suite à donner à ce projet.

Son entrée en vigueur est fixée au premier janvier 1998...

DEFINITION DES MARCHES PUBLICS

Il est logique que le projet de loi portant réforme des marchés publics commence par en donner une définition. Ce qui est une façon de définir son propre objet, et donc son champ d'application. Le Code actuel des marchés publics ne procède pas autrement, en donnant lui aussi une telle définition dès son article premier. Mais le projet de loi en donne une définition nettement améliorée, parce moins « évidente » : alors que la définition actuelle du Code revient pratiquement à dire que les marchés publics sont des marchés passés conformément... au Code des marchés publics (ce qui n'est pas très éclairant sur les contrats que l'on doit passer conformément à ce code), le projet de loi en donne une définition qui croise deux critères (nature du cocontractant public, et objet du contrat).

Deux conditions

Pour qu'il y ait marché public, il faudra en effet que soient réunies deux conditions.

Première condition : le contrat doit être conclu par l'Etat, ou l'un de ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, ou une collectivité territoriale, ou un établissement public local, ou un de leurs regroupements de droit public. Cette énumération du projet de loi correspond à celle des maîtres d'ouvrage publics déjà visés par l'actuel Code. Avec la référence supplémentaire des « regroupements de droit public ». Mais on doit la considérer plutôt comme une précision et non pas comme une catégorie nouvelle dans la mesure où ces regroupements (hormis les groupements d'intérêt public) ont déjà la qualité d'établissements publics : certains sont des établissements publics locaux créés pour gérer des services publics dans le cadre d'une coopération intercommunale (par exemple, syndicats de communes) ; d'autres établissements publics créent les services publics qu'ils vont ensuite gérer comme leur propre affaire, à l'instar (pour ce service) d'une collectivité territoriale de plein exercice (par exemple, districts).

La seconde condition tient à l'objet du contrat : il doit permettre aux personnes publiques précitées « de se procurer des fournitures, des prestations de services et des travaux ». Par conséquent, contrairement au choix fait par les autorités communautaires, qui traitent dans des directives séparées les marchés publics selon qu'ils ont pour objet des travaux, des fournitures ou des services, la réglementation française continuera de les traiter dans un corpus commun.

Une précision qui allait de soi, mais qui ira encore mieux en le disant : le projet de loi considère qu'il n'y a marché que si les personnes publiques concluent les contrats avec des « prestataires qui leur sont extérieurs ». On n'est donc pas en présence d'un marché public lorsqu'un service de l'Etat accomplit des prestations pour l'Etat. Car on ne peut contracter avec soi-même.

Conséquence

Dès lors que les conditions constitutives d'un marché public sont réunies, la conséquence s'impose logiquement : le contrat concerné étant un marché public, est de ce fait « soumis aux dispositions de la présente loi ». Toute la différence est là par rapport à l'ancienne définition des marchés publics, c'est-à-dire celle qui figure dans l'actuel Code des marchés publics : la soumission au Code des marchés publics ne doit plus être un des éléments constitutifs de la définition des marchés publics, mais la conséquence du fait que l'on a affaire à un marché public.

OBJECTIF DE LA REGLEMENTATION

Cet objectif est double :

d'une part, assurer la transparence des choix ;

d'autre part, assurer l'efficacité de la dépense publique.

La formulation de ces objectifs n'est évidemment pas sans faire penser à certaines pétitions de principe que, depuis quelques années, il est de bon ton de faire figurer dans l'introduction de certaines lois fondamentales (comme, par exemple, l'affirmation de la loi sur l'air du 30 décembre 1996, selon laquelle chacun a droit « à respirer un air qui ne nuise pas à sa santé »).

Mais on aurait tort d'ironiser sur l'impression moraliste que génère cette formulation. Car ces principes, solennellement affichés, exercent ou exerceront une forte influence à au moins trois niveaux :

sur les articles suivants du projet de loi ;

ensuite, sur les décrets d'application de la loi, qui seront d'autant plus importants que la loi se présente substantiellement comme une loi-cadre, dont la « chair » sera constituée par les textes d'application (voir encadré) ;

enfin, sur les tribunaux qui, ayant à se prononcer sur l'interprétation à donner à certaines dispositions, ne manqueront pas de se référer, en cas de doute, aux objectifs affirmés par le législateur. Car l'affirmation de grands objectifs est en quelque sorte une façon « performancielle » de légiférer.

Concrètement, la transparence des choix pourrait trouver son expression dans un régime modernisé de publicité dans la presse des avis de mise en concurrence, ou bien encore dans la motivation des décisions de rejet d'offres ou de candidatures. Il y aurait sinon inadéquation entre les objectifs fondamentaux solennellement affirmés par le législateur et leur mise en oeuvre par le pouvoir réglementaire et l'administration.

Quant à l'efficacité de la dépense publique, qui constitue le second objectif fondamental affirmé, elle débouche prioritairement sur une promotion déterminée de la dévolution des marchés à l'offre mieux-disante.

DEFINITION DES INTERVENANTS

Donneur d'ordre

A tout seigneur tout honneur. Le « donneur d'ordre » est défini dans le projet de loi comme la personne publique, parmi celles énumérées précédemment comme éventuels maîtres d'ouvrage, « pour laquelle est réalisée la prestation ». Définition qui n'est pas sans rappeler celle donnée par le CCAG-Travaux, pour qui le maître de l'ouvrage est « la personne morale pour le compte de laquelle les travaux sont exécutés ».

Maîtrise d'oeuvre

Le projet de loi définit non pas le « maître d'oeuvre », mais la « maîtrise d'oeuvre ». Ce qui apparaît comme un hiatus par rapport à la définition précédente : en effet, on ne définit plus ici un intervenant à l'acte de construire, mais une fonction.

Ce hiatus a été voulu, dans la mesure où l'on a considéré que certaines tâches constitutives de la maîtrise d'oeuvre n'étaient pas nécessairement accomplies par des maîtres d'oeuvre stricto sensu, mais pouvaient selon les cas être affectées indifféremment à d'autres intervenants à l'acte de construire : par exemple, la coordination peut relever de la responsabilité de l'entreprise mandataire commun d'un groupement momentané.

Cette affectation indifférente n'est évidemment pas le cas de la maîtrise d'ouvrage : d'où le rappel exprès de la loi du MOP du 12 juillet 1985, qui interdit notamment au maître d'ouvrage de se défaire de sa responsabilité de définir le programme de l'ouvrage et d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle. Eléments fondamentaux constitutifs de ce que le projet de loi qualifie de « responsabilité d'intérêt général de maîtrise d'ouvrage », et non susceptibles à ce titre d'être confiés à un mandataire.

Il n'est pas interdit pour autant à la personne publique de recourir à un marché d'études préalable pour préciser ses besoins. D'autant que, sans innover sur ce point par rapport à l'actuel Code des marchés publics, dans lequel cette exigence figure déjà, le projet de loi insiste beaucoup plus fortement sur la nécessité absolue de définir avec précision les besoins à satisfaire « avant toute ouverture de procédure ». Un point (ce n'est pas le seul) où les recommandations du rapport préparatoire d'Alfred Trassy-Paillogues auront été bien entendues. Et la responsabilité initiale de la maîtrise d'ouvrage vigoureusement précisée.

Une précision apparaît cependant comme une restriction par rapport aux autres attributions dont la loi MOP autorise au contraire la délégation par le maître d'ouvrage à un mandataire : le mandat ne peut pas se limiter au versement du prix du marché et de la rémunération des prestations.

C'est une interdiction claire et nette du mandat financier que certains, prenant au pied de la lettre la loi MOP, avaient imaginé pour pratiquer des marchés de construction-maintenance (METP), et qui permettait le préfinancement des travaux par l'entreprise titulaire tout en respectant, au sens de la loi de 1975, le paiement direct de leurs sous-traitants aux échéances inscrites dans le sous-traité. Mais la « légalisation » des marchés de construction-maintenance (voir ci-dessous) proposée par le projet de loi rendra inutile ce qu'il fallait bien considérer comme une acrobatie.

Personne responsable du marché

Quant à la « personne responsable du marché » (PRM), simplement visée sans être définie par l'actuel Code des marchés, le projet de loi reprend une définition quelque peu différente de celle figurant dans le CCAG-Travaux : la PRM est la personne physique (car le maître d'ouvrage public est toujours une personne morale) « habilitée » à signer les actes liés à la préparation, à la passation et à l'exécution du marché.

On ne retrouve donc pas dans cette définition la notion de « représentation » du maître d'ouvrage qui figure expressément dans celle donnée par le CCAG. Sans doute faut-il y voir une conception extensive du rôle de la PRM qui, au-delà de son rôle de représentation du maître d'ouvrage pour l'accomplissement en son nom d'actes juridiques (notion de mandataire stricto sensu), est aussi chargée d'accomplir un certain nombre d'actes de nature simplement matérielle.

Opérateur de commande

Un nouvel intervenant apparaît dans le paysage : l'« opérateur de commande ». Lorsque des personnes susceptibles de passer des marchés publics veulent se grouper pour réaliser un ouvrage répondant à leurs besoins, elles peuvent en effet constituer un « opérateur de commande ». L'opérateur est une personne morale soumise aux dispositions légales sur les marchés publics. La nécessité d'un tel opérateur est notamment apparue lors de la mise en place de la politique de la ville et des quartiers en difficultés, qui doit fédérer des maîtrises d'ouvrage diverses (collectivités territoriales, constructeurs de logements sociaux, établissements publics d'aménagement...).

COMPOSITION DES COMMISSIONS DE MARCHES

Les personnes publiques susceptibles de conclure des marchés publics constituent une, ou plusieurs, commissions de marchés.

Membres

La désignation des membres de ces commissions diffère selon la nature des personnes publiques.

Pour les collectivités territoriales, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes dits « fermés » (c'est-à-dire constitués exclusivement de communes, de syndicats de communes ou de districts), la commission de marchés est constituée de membres élus en leur sein, à la proportionnelle, par leur assemblée délibérante..

Pour les autres établissements publics et pour les groupements d'intérêt public, la commission de marchés est composée de membres désignés par leur organe délibérant.

Ces membres ont voix délibérative.

Voix consultative

Assistent également aux commissions, mais avec simplement voix consultative :

Le représentant du ministre chargé de la concurrence (le Code actuel parle de « représentant de la direction de la concurrence ». Peut-être faut-il voir dans ce changement de formulation, qui concrètement ne changera pas la nature de ces représentants, le souci de mieux affirmer l'unité de la politique de la concurrence, en rattachant tous ces représentants au ministre en charge de cette politique. Par exemple, des nuances assez fortes étaient parfois ressenties entre l'affirmation ministérielle de la promotion de la dévolution des marchés au mieux- disant, et l'application sur le terrain de cette politique par ses directions départementales, où d'aucuns croyaient pouvoir déceler une certaine méfiance vis-à-vis du mieux- disant).

Le comptable public assistera également à la Commission des marchés avec voix consultative. Voilà qui sera bien plus clair que la situation faite actuellement par le Code (article 279) au comptable public : il fait partie des « membres » de la commission, mais ne fait qu' « assister aux réunions de la commission » ; et, tout en faisant partie de la liste des personnes qui n'ont que voix consultative, il est visé dans la liste des membres de la commission, mais avec la précision selon laquelle « il peut formuler des avis » (dans les commissions de marchés des collectivités territoriales).

DOSSIER DE CONSULTATION DES ENTREPRISES

Etabli par la personne publique, le dossier de consultation comprend au moins :

le règlement de la consultation ;

les documents contractuels propres au marché.

Critères d'attribution

Le règlement de la consultation fixe en particulier les critères d'attribution du marché. Ces critères doivent être « vérifiables » : cette exigence particulière est une manifestation de l'exigence générale de transparence.

Reprise du Code actuel : ces critères devront être établis au seul regard de l'objet du marché et de ses conditions d'exécution. Donc, pas plus qu'auparavant, ne seront en principe admis des critères d'insertion sociale, de localisation géographique des entreprises candidates ou de soutien du tissu de PME.

Il est prévu qu'un décret fixera la « liste limitative » des critères pouvant être retenus. Si ce parti pris était confirmé, il constituerait un sérieux écart par rapport aux propositions du rapport Trassy-Paillogues. Celui-ci, en effet, proposait que la réglementation ne comporte plus d'énumération des critères utilisables. Une telle énumération lui paraissait comporter plusieurs inconvénients : elle dissuade les maîtres d'ouvrage, qui ont tendance à se référer mécaniquement à la liste réglementaire, de réfléchir sur ces critères en fonction des caractéristiques de chaque opération ; et puis cette liste peut se révéler trop courte, ou au contraire trop longue, selon l'opération concernée.

Mais inversement, on peut reconnaître à l'affichage des critères utilisables, dans une liste à valeur réglementaire, une valeur pédagogique accrue en direction des maîtres d'ouvrage, plus forte que si elle ne figurait que dans de simples « guides du mieux-disant » (qui n'en conserveront pas moins, moyennant adaptations éventuelles, leur utilité). Et il est vrai que le caractère « limitatif », et par conséquent exhaustif, de la liste permettrait d'éviter toute discussion sur la possibilité d'utiliser certains critères : soit un critère y figurera, et il pourra être utilisé (mais encore faudra-t-il qu'il corresponde à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution) ; soit ce critère ne figurera pas sur la liste et, en tout état de cause, ne pourra pas être utilisé.

Quant à la teneur de la liste, il paraît assez évident qu'elle devra être plus substantielle que l'énumération indicative des quatre critères classiques figurant dans l'actuel Code des marchés (prix des prestations, coût de leur utilisation, valeur technique et délai d'exécution).

Documents contractuels

Les documents contractuels propres au marché devront exprimer aussi exactement que possible la consistance des prestations à exécuter au titre de ce marché ainsi que les conditions de leur exécution. Classiquement, ils continueront de comprendre les cahiers des clauses particulières administratives (CCAP) ou techniques (CCTP), qui devront préciser les dispositions des cahiers des clauses générales auxquelles il est éventuellement dérogé.

Un décret viendra préciser les pièces constitutives des marchés.

PROCEDURES DE PASSATION

Les procédures « ouvertes » (qui permettent à tout entrepreneur d'obtenir le dossier de consultation et de présenter une offre) continueront d'être définies par distinction avec les procédures dites « restreintes » (qui permettent à la personne publique de sélectionner les entrepreneurs qu'elle appellera à présenter une offre).

Tout aussi classiquement, la consultation sur « appel d'offres » (qui exige l'intangibilité des caractéristiques essentielles des offres après l'expiration du délai fixé pour leur dépôt) sera distinguée de la « consultation négociée » (définie comme la procédure qui permet à la personne publique de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs candidats).

Consultation négociée

L'introduction de la notion de « consultation » négociée (alors que le Code parle actuellement de « procédure » et de « marchés négociés ») n'est pas sans signification. Un décret fixera le seuil au-dessus duquel les marchés publics doivent être passés sur appel d'offres (mais il ne sera évidemment pas interdit pour autant de traiter sur appel d'offres en dessous de ce seuil). Pour tenir compte de la très forte aspiration des maîtres d'ouvrage à négocier en direct leurs offres avec les entreprises (aspiration dont témoigne le taux élevé d'infructuosité des appels d'offres, suivis de la passation d'un marché négocié), ce décret pourrait relever notablement le seuil actuel de 700 000 francs TTC (en le remontant à 1,3 million de francs HT pour les marchés des collectivités territoriales).

Le relèvement de ce seuil banaliserait la procédure négociée, puisque les marchés en relevant deviendraient nettement majoritaires en nombre par rapport à ceux passés sur appel d'offres. D'autant que s'y rajouteraient les marchés qui, d'un montant supérieur au seuil, pourraient cependant être passés sur consultation négociée parce que répondant à certains cas de figure énumérés par décret (par exemple, en cas d'urgence impérieuse).

En contrepartie de cette banalisation, la procédure négociée serait davantage encadrée, cet encadrement lui valant d'être rebaptisée « consultation négociée ». Concrètement, est prévue l'intervention de la commission de marchés (ce qui explique qu'elle ne puisse plus être appelée « commission d'appel d'offres », puisque cette même commission aura vocation à intervenir tant dans le cadre d'un appel d'offres que d'une consultation négociée).

Rôle de la commission de marchés

La question s'est longuement posée de savoir en quoi consisterait cette intervention. Pour les marchés des collectivités territoriales et de leurs établissements publics passés selon la procédure d'appel d'offres, le rôle de la commission est simple : comme dans l'actuel code des marchés, c'est elle qui décidera du choix de l'attributaire.

Mais quel rôle lui impartir dans le cadre d'une consultation négociée ? Car si tout le monde admet l'opportunité d'un encadrement renforcé de cette procédure, certains font justement remarquer que si l'on allait trop loin dans ce domaine, on perdrait tout l'intérêt de la procédure négociée (souplesse et rapidité). Le projet de loi propose la voie moyenne suivante.

Pour les marchés dont le montant est inférieur à un seuil (qui sera fixé lui aussi par décret), la commission donnera un simple avis. Les modalités d'émission de cet avis seront fixées par l'assemblée délibérante (par exemple, le stade du processus de décision auquel cet avis devra intervenir).

Pour les autres marchés passés selon la procédure négociée, c'est la commission des marchés qui décidera du choix du titulaire, après avoir pris connaissance des propositions présentées initialement par les entreprises.

Travaux sur mémoires

Enfin, les marchés publics pourront être passés sans formalisme pour des achats de travaux, fournitures et services dans des limites fixées par décret (le seuil est actuellement de 300 000 francs TTC). Le règlement de ces prestations se fera sur présentation de simples mémoires ou factures et attestation du service fait. A noter : ces commandes sont, dans l'état actuel du Code, considérées comme des commandes hors marché, alors que le projet de loi les qualifie expressément de marchés publics.

Concours

Quant au « concours », il est défini comme la procédure qui consiste à mettre en compétition des candidats sur des prestations qui sont appréciées après avis d'un jury, et qui préfigurent celles qui seront demandées au titre du marché.

Offre répondant aux besoins

Quelle que soit la procédure de passation utilisée, le candidat désigné comme attributaire du marché sera celui dont l'offre « correspond le mieux aux besoins exprimés ». Donc, plus de moins-disant (comme dans l'ancienne adjudication) ni de mieux-disant (comme en principe dans l'appel d'offres). Ces notions « juridico-arithmétiques » seront prosaïquement remplacées par une notion plus réaliste : l'adéquation de l'offre de l'entreprise aux besoins exprimés par le maître d'ouvrage. Ce qui explique logiquement la forte insistance que met le projet de loi sur la définition préalable de la nature et de l'étendue de ces besoins d'une « manière aussi complète que possible ».

Comment sera appréciée cette adéquation, cette correspondance entre l'offre et les besoins exprimés ? « Au seul regard des critères définis au règlement de consultation ». Une offre ne pourra donc pas être écartée, ou inversement retenue, au regard de critères qui n'auraient pas été définis par le règlement de consultation, quelle que soit la pertinence intrinsèque de ces critères.

Le fait que soient visés « des critères » ne semble pas impliquer que le choix doive être fondé sur plusieurs critères, ni que le règlement de consultation doive nécessairement définir plusieurs critères. Ce qui fait craindre à certains une résurgence de l'adjudication sous forme d'un appel d'offres où le seul critère défini par le règlement de consultation serait celui du prix. Si cette hypothèse doit être retenue comme théoriquement possible, il appartiendra aux maîtres d'ouvrage publics d'exercer pleinement leur responsabilité en n'utilisant la procédure mono-critère que lorsque la nature des travaux concernés le permettra, ce qui devrait être rare.

Enfin, un décret fixera les conditions et les limites dans lesquelles, en cas d'offres équivalentes, les marchés devront être préférentiellement attribués aux sociétés coopératives ouvrières de production, aux artisans et aux sociétés coopératives d'artisans.

Délégation personnelle

Elément de souplesse qu'apprécieront les personnes publiques : pour la passation et le règlement des marchés qui ne nécessitent pas une décision de la commission de marchés, le maire, ou le président du conseil général, ou celui du conseil régional, pourront recevoir délégation de leur assemblée délibérante pour tout ou partie de leur mandat.

Référé précontractuel

Enfin, le projet de loi revient, pour lui redonner toute son efficacité écornée par une jurisprudence récente du Conseil d'Etat, sur le référé précontractuel de l'article L.22 du Code des tribunaux administratifs.

En effet, malgré la rapidité de cette procédure, qui astreint le juge administratif à se prononcer dans un délai de vingt jours lorsqu'il est saisi par une entreprise qui s'estime lésée dans le cadre du déroulement d'une procédure de mise en concurrence, il arrive que la décision d'attribution du marché intervienne avant celle du juge. Or, le Conseil d'Etat estime que le juge saisi dans ces conditions ne peut plus rendre sa décision après l'attribution du marché (ce qui peut, à la limite, inciter la personne publique à hâter sa prise de décision d'attribution en cas d'exercice de son droit à référé précontractuel par une entreprise).

Le projet de loi, sans véritablement anéantir cette jurisprudence, tend cependant à remédier à ce qu'elle avait de trop brutal. Il propose en effet que le président du tribunal administratif puisse être saisi par l'entreprise candidate soit avant la conclusion du marché, soit après, mais dans ce cas au plus tard « dans un délai de vingt jours à compter de l'introduction d'une demande préalable adressée à la personne publique avant la signature du contrat ».

ACCES AUX MARCHES

Après avoir posé le principe du droit de toute entreprise de se porter candidate aux marchés public, y compris les entreprises établies dans les autres Etats de l'Union européenne, le projet de loi réitère celui de la gratuité du dossier de consultation (dont la remise peut toutefois être soumise à la condition de constitution d'un cautionnement).

Conditions

Aucune entreprise ne pourra être candidate à l'obtention d'un marché public, ni obtenir un tel marché, ni être sous-traitant du titulaire d'un marché public, si elle n'a pas justifié :

qu'elle n'est pas en état de liquidation judiciaire ;

qu'elle n'a fait l'objet d'aucune interdiction d'accès aux marchés publics, notamment au regard de la législation sur le travail clandestin(qui vient d'ailleurs d'être renforcée) ;

qu'elle est en situation régulière au regard de ses obligations fiscales et sociales.

De même, aucune entreprise ne pourra être attributaire d'un marché public si elle ne justifie pas des capacités professionnelles et financières nécessaires pour l'accomplir. Les capacités financières sont donc désormais expressément visées ; elles pourront fonder l'exigence d'une certaine adéquation avec l'importance du marché concerné. Et les capacités de l'entreprise seront appréciées notamment « au vu des personnels dont elle dispose ». Ce qui devrait normalement conduire à écarter les entreprises générales « en chambre » et les entreprises « téléphones ». Bien évidemment, les sous-traitants des candidats seront soumis aux mêmes obligations : car le dispositif serait privé de toute efficacité s'il ne les englobait pas.

Entreprises liées

Par ailleurs, le problème s'est posé de la participation directe ou indirecte à un marché d'une entreprise ayant participé à la conception ou à la passation de ce marché. Le problème est délicat, puisqu'il s'agit de garantir des conditions d'égalité dans la mise en concurrence, sans pour autant aller jusqu'à exclure a priori des entités qui, bien qu'appartenant par exemple à un même groupe, peuvent parfaitement être en situation de concurrence réelle. Ou n'avoir entre elles aucune relation d'affaire ou autre.

Le projet de loi pose donc le principe de l'exclusion de la participation, même indirecte, à un marché d'une entreprise ayant été appelée à coopérer à la conception ou à la passation de ce marché, mais à la condition expresse que « cette participation (ait) pour effet d'empêcher la concurrence ». Voilà qui est raisonnable, mais en étant bien trop vague. Il reviendra donc au décret en Conseil d'Etat, que la loi charge de cette tâche, de mieux expliciter ce dispositif.

SOUS-TRAITANCE

Critère de sélection

Principe posé par le projet de loi : le donneur d'ordre peut faire de la sous-traitance un critère de sélection des candidatures ou de choix de l'offre.

Comment ? En précisant dans le dossier de consultation les engagements ou les informations attendus des candidats. Ces engagements ou informations pourront porter sur la nature des prestations sous-traitées, leur étendue, la qualification et l'identification des sous-traitants, ainsi que les conditions dans lesquelles il sera rendu compte de la sous-traitance (ne serait-ce que pour pouvoir vérifier le respect des engagements précédents).

On n'est donc pas allé jusqu'à l'obligation de désignation des sous-traitants dans l'offre. Mais la notion d'« identification » est une forte incitation à les faire connaître dès le stade de la candidature ou de l'offre, dans la mesure où cela est possible.

L'indication du « prix » qui serait payé au sous-traitant, envisagée dans certains documents préparatoires, n'a finalement pas été retenue par le projet de loi. Il est vrai que l'imposition d'une telle obligation aux candidats n'était pas sans risques indirects au regard des niveaux de prix et de la loyauté de la concurrence.

Sous-traitance totale

Le projet de loi reprend l'interdiction de la sous-traitance totale, qui figure déjà dans le Code actuel. Est-ce à dire que l'on peut sous-traiter à 99 % ? La réponse à cette question relève moins du principe de l'interdiction de la sous-traitance totale que des dispositions de la loi relatives à l'appréciation des capacités professionnelles de l'entreprise candidate, notamment au regard des moyens techniques et des personnels dont elle dispose.

Sous-traitance en chaîne

Enfin, une innovation importante, qui correspond à un problème pendant depuis des années : les sous-traitants de second rang (c'est-à-dire les sous-traitants du sous-traitant) et au-delà ne parvenaient pas à obtenir le paiement direct de leurs travaux par le maître d'ouvrage public, comme l'exige pourtant l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance (et comme la jurisprudence l'a confirmé).

Le projet de loi prévoit le maintien du paiement direct par le maître d'ouvrage public des sous-traitants du titulaire du marché public (sous-traitants de premier rang) ; quant aux sous-traitants de second rang ou autre, en cas de sous-traitance en chaîne, ils devront bénéficier d'une garantie de paiement sous forme d'une caution personnelle et solidaire délivrée dans les conditions de la loi de 1975. L'article 14 de cette loi disposant que la caution est obtenue « par l'entrepreneur » en faveur de son sous-traitant, et son article 2 précisant que « le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants », on doit en conclure qu'il revient au sous-traitant de premier rang d'obtenir cette caution en faveur de son propre sous-traitant, et ainsi de suite.

Il restera à voir si cette garantie sera plus effective que le paiement direct ; à cet égard, on peut s'étonner de ce que le projet de loi interdise tout rétablissement du paiement direct du sous-traitant de second rang par voie contractuelle, c'est-à-dire sur la base d'une délégation de paiement.

Marchés de construction-maintenance

Une solution d'esprit comparable est retenue pour les marchés de construction-maintenance dits METP, c'est-à-dire où l'entreprise titulaire assure un préfinancement de l'ouvrage sous forme d'un décalage entre le calendrier d'exécution des travaux et celui du versement de la redevance forfaitaire périodique(par dérogation à la règle du paiement immédiat du service fait).

Dans ce cas, il ne sera plus fait application de l'article 6 de la loi de 1975 sur le paiement direct du sous-traitant par le maître d'ouvrage public (cette application demeurait de toute façon purement théorique, le paiement direct du sous-traitant aux dates contractuelles du sous-traité s'accommodant mal de l'échéancier décalé de préfinancement inscrit dans le marché principal). De façon réaliste, le projet de loi prévoit de déroger dans ce cas à l'article 6 de la loi de 1975 et d'offrir au sous-traitant une garantie de paiement sous forme d'une caution obtenue en sa faveur par l'entreprise titulaire.

Mais, résidu de son ancienne situation de créancier direct du maître d'ouvrage public via son droit à paiement direct, le projet de loi prévoit que le sous-traitant devra recevoir ses paiements de l'entreprise titulaire du METP « dans un délai de quarante-cinq jours après réception de la demande de paiement du sous-traitant ». Ce délai de paiement n'est pas sans rappeler ceux actuellement impartis au mandatement des décomptes mensuels des marchés publics des collectivités territoriales. Autrement dit, on n'a pas voulu que le sous-traitant pâtisse financièrement de son passage de l'état de créancier direct du maître d'ouvrage direct (article 6 actuel de la loi de 1975) à celui de créancier de l'entrepreneur titulaire d'un marché dérogeant au principe du paiement immédiat du service fait. On a au contraire voulu se prémunir de la tentation de ce titulaire d'un marché à paiement différé d'en reporter la charge vers ses sous-traitants au travers de l'imposition de délais de paiement trop longs.

OFFRES ANORMALEMENT BASSES

Par rapport au Code actuel des marchés publics, le projet de loi comporte une double avancée.

Détection obligatoire

Tout d'abord, dans le cadre des procédures d'appel d'offres (la consultation négociée n'est donc pas concernée), la commission de marchés (ou la personne responsable du marché pour l'Etat) devra mettre en oeuvre un mécanisme de détection des offres qui apparaissent particulièrement basses.

Cette obligation fondamentale et nouvelle de détection reposera sur un mécanisme que la loi ne définit pas, mais pour lequel elle donne cependant une indication importante : le niveau des offres devra être apprécié « notamment au regard de l'ensemble des autres offres ». L'appréciation par rapport à la moyenne des autres offres, et par conséquent en fonction de l'écart par rapport à cette moyenne, est consacrée comme une méthode valable. Mais elle ne doit pas être unique, décisive à elle seule. Le projet de loi consacre donc, comme il fallait s'y attendre, la méthode du faisceau d'indices. Quels pourront être ces autres indices ? Il reviendra à un décret en Conseil d'Etat de les préciser. L'estimation retenue par le maître d'ouvrage pourrait en faire partie.

Possibilité d'élimination

Seconde avancée : après que les candidats concernés auront été invités par écrit à justifier leur prix lorsque la détection préalable aura mis en évidence le niveau particulièrement bas de leurs offres, le maître d'ouvrage ne pourra retenir une offre particulièrement basse (c'est-à-dire dont l'auteur n'aurait pas pu justifier ce caractère particulièrement bas) qu'à condition d' « expliciter les raisons de son choix ».

Certains trouveront ce dispositif décevant, puisqu'il consacre indirectement la liberté du maître d'ouvrage de ne pas éliminer une offre anormalement basse (la commission, ou la personne responsable du marché pour l'Etat, sera « fondée » à éliminer une offre apparaissant comme anormalement basse, ce qui implique qu'elle n'y est aucunement « tenue »).

En fait, ce dispositif est révolutionnaire, au sens propre du terme, puisqu'il inverse très exactement le droit actuel : le Code actuel des marchés publics (article 300, 2e alinéa) interdit de rejeter une offre anormalement basse, sauf si l'on a préalablement demandé à l'entreprise d'essayer de la justifier ; le projet de loi, tout au contraire, fait un suspect (d'où l'obligation particulière de justification qui lui est faite) du maître d'ouvrage qui voudrait retenir (et non plus rejeter) une offre anormalement basse.

Le projet de loi ne comporte donc pas l'obligation d'élimination des offres anormalement basses que certains appelaient de leurs voeux. Plusieurs arguments, dont certains figuraient dans l'avis rendu sur ce sujet par le Conseil de la concurrence, ont dissuadé les pouvoirs publics d'interdire les marchés de travaux à perte.

Face à l'effet dévastateur des offres aberrantes, il reviendra aux maîtres d'ouvrage publics, instruments de l'intérêt général, d'exercer pleinement la responsabilité qui est la leur.

Car si l'obligation nouvelle de détection préalable constitue le fondement du futur dispositif de traitement des offres anormalement basses, l'exercice de leurs responsabilités par les maîtres d'ouvrage publics, en l'absence d'obligation d'élimination, en constitue nécessairement la clé de voûte.

EXECUTION DES MARCHES

Le projet de loi est assez peu novateur en la matière puisque, sur beaucoup de points, il se contente de reprendre les règles fondamentales figurant déjà dans la réglementation actuelle et/ou dégagées par la jurisprudence. S'agissant plus particulièrement des avenants :

Les avenants ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de bouleverser l'économie des marchés ou d'en changer l'objet ;

Tout projet d'avenant portant le montant global du marché à une somme excédant de plus de 5 % son montant initial doit être soumis à l'avis préalable de la commission de marchés.

Marchés de construction-maintenance

Par ailleurs, le projet de loi réitère le principe (figurant dans l'article 350 de l'actuel Code des marchés) selon lequel l'insertion dans un marché de toute clause contraire au paiement immédiat du service fait (clause de paiement différé) est interdite.

Mais la possibilité d'une dérogation au principe reste également ouverte.

Assouplissement notable : cette dérogation ne résulterait plus d'un arrêté interministériel pris au coup par coup « à titre tout à fait exceptionnel et transitoire », mais il reviendrait à un décret de prévoir à l'avance (pour les collectivités territoriales) les cas d'exception, fondés notamment sur la nature des prestations ou sur leur montant. Ce décret devrait notamment préciser les conditions d'allotissement du marché.

On s'oriente donc vers une quasi-consécration législative des contrats dits « METP », d'autant que le nouveau dispositif serait complété par une reconnaissance de l'éligibilité des dépenses d'investissements correspondantes au Fonds de compensation de la TVA. Et que seraient adaptées les dispositions relatives à la protection des sous-traitants (voir ci-dessus).

Délais de paiement

Les entreprises seront certainement déçues de constater que cette réforme de la commande publique n'aura pas été l'occasion d'instaurer ce qu'elles réclament depuis fort longtemps : l'instauration d'un délai de paiement effectif, et non plus un simple délai de mandatement, qui n'est pour elles qu'une péripétie interne à l'administration.

Elles noteront toutefois avec intérêt que, lorsqu'elles proposeront la lettre de change-relevé comme mode de règlement, la personne publique sera tenue de l'accepter (cette obligation, dans l'état actuel du droit, n'existe que pour les marchés de l'Etat).

Rapport d'exécution

Enfin, le projet de loi reprend une proposition à laquelle Alfred Trassy-Paillogues tenait particulièrement : s'agissant des marchés des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, dans les trois mois de la demande de paiement définitif, la personne responsable du marché doit informer les membres de la commission de marchés de l'exécution de chaque marché. Ce rapport doit notamment expliciter l'écart éventuel entre le montant initial du marché et celui des sommes finalement versées, et le respect des critères définis dans le règlement de consultation.

L'impact de ce rapport sera d'autant plus important qu'il devra être systématiquement adressé au comptable public et surtout au représentant du ministère chargé de la concurrence. Occasion pour les services de la concurrence de mieux se convaincre que les offres moins-disantes au départ ne le sont pas toujours à l'arrivée...

Une trentaine de décrets d'application...

-modalités de constitution des commissions de marchés

-conditions d'adaptation de la commission de marchés du mandataire de commande

-approbation des cahiers des clauses administratives générales

-modalités d'approbation des cahiers des clauses techniques générales

-liste limitative des critères pouvant être retenus pour l'attribution d'un marché

-conditions de définition des spécifications relatives à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire

-définition des pièces constitutives des marchés

-dispositions relatives aux modalités d'évolution du prix

-conditions du cautionnement relatif à la remise du dossier de consultation

-obligations déclaratives à demander aux entreprises liées et missions qui ne peuvent être exercées simultanément par le même titulaire

-fixation du seuil des appels d'offres

-cas de recours possible à la consultation négociée au-dessus du seuil d'appel d'offres

-fixation des limites des contrats de travaux sur mémoires

-conditions d'application des procédures de recueil et d'examen des offres

-conditions dans lesquelles sont mentionnés les critères de choix des entreprises

-marchés dispensés d'un appel public à la concurrence

-procédures d'examen du respect des conditions d'accès aux marchés

-conditions d'attribution préférentielle des marchés à certaines entreprises en cas d'offres équivalentes et adaptation des marchés de fournitures dans le secteur des réseaux

-modalités de détection des offres particulièrement basses

-seuil en dessous duquel la commission de marchés émet un simple avis en cas de consultation négociée

-conditions de notification du marché

-versements à titre d'avances ou d'acomptes

-exceptions à l'interdiction des clauses dérogeant au principe du paiement immédiat du service fait, et conditions d'allotissement du marché et de prise en compte des charges par la collectivité

-cautionnement garantissant le paiement du sous-traitant en cas de paiement différé du titulaire

-délai de mandatement des avances, acomptes et paiement définitif

-pièces justificatives du paiement des indemnités en cas d'annulation d'un marché

-transmissions électroniques entre administrations et entreprises

Une trentaine de décrets d'application...

-modalités de constitution des commissions de marchés

-conditions d'adaptation de la commission de marchés du mandataire de commande

-approbation des cahiers des clauses administratives générales

-modalités d'approbation des cahiers des clauses techniques générales

-liste limitative des critères pouvant être retenus pour l'attribution d'un marché

-conditions de définition des spécifications relatives à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire

-définition des pièces constitutives des marchés

-dispositions relatives aux modalités d'évolution du prix

-conditions du cautionnement relatif à la remise du dossier de consultation

-obligations déclaratives à demander aux entreprises liées et missions qui ne peuvent être exercées simultanément par le même titulaire

-fixation du seuil des appels d'offres

-cas de recours possible à la consultation négociée au-dessus du seuil d'appel d'offres

-fixation des limites des contrats de travaux sur mémoires

-conditions d'application des procédures de recueil et d'examen des offres

-conditions dans lesquelles sont mentionnés les critères de choix des entreprises

-marchés dispensés d'un appel public à la concurrence

-procédures d'examen du respect des conditions d'accès aux marchés

-conditions d'attribution préférentielle des marchés à certaines entreprises en cas d'offres équivalentes et adaptation des marchés de fournitures dans le secteur des réseaux

-modalités de détection des offres particulièrement basses

-seuil en dessous duquel la commission de marchés émet un simple avis en cas de consultation négociée

-conditions de notification du marché

-versements à titre d'avances ou d'acomptes

-exceptions à l'interdiction des clauses dérogeant au principe du paiement immédiat du service fait, et conditions d'allotissement du marché et de prise en compte des charges par la collectivité

-cautionnement garantissant le paiement du sous-traitant en cas de paiement différé du titulaire

-délai de mandatement des avances, acomptes et paiement définitif

-pièces justificatives du paiement des indemnités en cas d'annulation d'un marché

-transmissions électroniques entre administrations et entreprises

Vers une réforme de la réglementation communautaire ?

L'Union européenne envisagerait-elle, elle aussi, de réformer sa réglementation des marchés publics ? En tout cas, la Commission des communautés européennes a invité les parties intéressées (organisations professionnelles, pouvoirs adjudicateurs, fournisseurs, etc.) à adresser par écrit, d'ici le 31 mars 1997, leurs observations sur son Livre Vert consacré aux marchés publics.

Sur la base de ces observations, la Commission élaborera une communication spécifique. Cette communication définira les mesures à prendre pour renforcer l'efficacité du cadre juridique et pour mieux réaliser les objectifs de la politique communautaire en matière de marchés publics.

La Commission reconnaît, certes, la nécessité d'une période de stabilité du cadre législatif déjà mis en place (directives « marchés » et « recours »). Mais elle déclare ne pas renoncer à son droit d'initiative, et s'affirme « prête à prendre ou à proposer les mesures les plus adaptées dans le cas où cela devait s'avérer nécessaire ».

Elle se déclare en particulier préoccupée par les efforts restant à accomplir pour une meilleure transparence des procédures de mise en concurrence et une efficacité accrue des procédures de recours.

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Date de parution : 09/2019

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