Marchés publics : les décisions marquantes du deuxième semestre 2020

PASSATION DES MARCHES

Entente dans les marchés publics : l’Autorité de la concurrence change de cap

Dans une décision du 25 novembre, le gendarme de la concurrence considère que la réponse coordonnée de filiales d’un même groupe à un appel d’offres ne constitue plus une entente et n’est donc pas sanctionnable par le droit de la concurrence. Une nouvelle qui ne manque pas de faire réagir du côté des acheteurs publics.
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Accord-cadre et marchés subséquents, les importantes précisions du Conseil d’Etat

La Haute juridiction administrative indique la possibilité, pour un acheteur public, d’attribuer simultanément un accord-cadre mono-attributaire et un marché subséquent à condition de bien distinguer les deux étapes.
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Deuxième flop pour la clause Molière d'Auvergne-Rhône-Alpes

Décidément, ça ne passe pas. La délibération prise en février 2017 par le conseil régional d'Auvergne-Rhône-Alpes pour mettre en œuvre la clause dite « Molière » sur ses chantiers ne plaît pas aux juges. Son annulation prononcée en première instance en décembre 2017 a été confirmée en appel (CAA Lyon, 24 septembre 2020, n° 18LY00510).
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La liberté de recourir à la procédure avec négociation n’est pas totale

Si la réforme des marchés publics en 2016 a ouvert plus largement les vannes de la négociation, le choix d’une telle procédure reste encadré. Ainsi, il n’est pas justifié pour un marché de diagnostics bâtimentaires, estime le Conseil d’Etat.
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Statu quo sur le recours des candidats évincés de contrats privés de la commande publique

Le Conseil constitutionnel déclare l'article 16 de l’ordonnance « Recours » de 2009 (concernant le référé contractuel applicable aux contrats privés de la commande publique) conforme aux dispositions constitutionnelles. La différence de traitement entre les candidats évincés, selon le caractère privé ou administratif du contrat concerné, est donc appelée à perdurer.
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Une offre dépassant l’enveloppe financière peut néanmoins l'emporter

Un arrêt de la cour de Nantes estime que, dès lors que la mention relative à l'enveloppe allouée au marché dans le règlement de consultation n'est qu'indicative, l'acheteur peut retenir une offre nettement supérieure à ce montant.
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L’acheteur public doit prendre les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée

Un opérateur économique, qui a participé préalablement à la définition du projet porté par l’acheteur public, ne doit pas détenir d’informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires.
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Marchés publics : après une déclaration sans suite, les compteurs sont remis à zéro

Lorsqu’une procédure de passation d’un marché public est lancée après une déclaration sans suite, l’acheteur public n’est pas lié par sa première analyse. Il peut attribuer des notes différentes à une entreprise, et ce, quand bien même elle aurait remis deux offres identiques.
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Marchés publics : une offre jugée irrégulière en raison d’une maquette trop colorée

Une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation d’un marché est une offre irrégulière, qui doit en principe être éliminée.
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EXECUTION DES MARCHES

Les contours de la modulation des pénalités contractuelles s'affinent

Le Conseil d'Etat applique pour la première fois ce pouvoir dans le cas d'une concession, et apporte d'autres précisions.
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Le régime contentieux des actes détachables d’un contrat public s'affine

Par une décision du 20 novembre, le Conseil d’Etat apporte des précisions importantes concernant le contentieux des avenants à un contrat de concession. Les avenants postérieurs au 4 avril 2014, bien que portant sur un contrat antérieur à cette date, doivent être contestés dans le cadre d’un recours dit « Tarn-et-Garonne ». Et les délibérations approuvant un projet d’avenant à un contrat de concession sont des actes non réglementaires créateurs de droits pour le concessionnaire

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CONCESSIONS

Concessions : un candidat peut exercer plusieurs référés précontractuels ayant le même objet

Le fait qu'un opérateur économique évincé ait déjà exercé plusieurs référés précontractuels ne fait pas obstacle à ce qu'il en forme un nouveau, tant que le délai de suspension de la signature du contrat n'est pas expiré.
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Les dispositions relatives à l’interdiction de soumissionner censurées par le Conseil d’Etat

Le droit européen prévoit que l’opérateur économique qui se trouve dans un des cas d’interdiction de soumissionner à la suite d’une condamnation pénale doit être autorisé à prouver sa fiabilité à l’acheteur public. Un arrêt du Conseil d’Etat pointe la non-conformité de certaines dispositions du Code de la commande publique, qui vont devoir être modifiées.
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Pénalités, redevance domaniale, société dédiée... Les précisions du Conseil d’Etat en matière de concession

Dans une décision très riche rendue mi-octobre, la Haute juridiction administrative indique notamment qu’un titre exécutoire peut être émis pour le recouvrement de pénalités sans qu’il soit nécessaire de suivre la procédure de conciliation prévue au contrat.
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APPEL A PROJETS

Les conséquences de l'abandon d'un appel à projets pour une personne publique

Une collectivité a toujours la faculté de renoncer à un projet pour un motif d’intérêt général. Sa responsabilité ne peut alors être engagée, sauf si son comportement a légitimement conduit le lauréat à prendre des décisions qu’il n’aurait pas prises sans elle, précise le Conseil d’Etat.
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