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Marchés publics La transposition des dispositions communautaires pour les services

le 03/04/1998  |  Droit de la constructionCommande publiqueRéglementationPassation de marchéMarchés publics

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-La France, après dépassement de la date-limite impartie par les directives correspondantes, vient d'achever la transposition des dispositions communautaires relatives aux marchés de services. -C'est l'occasion d'une certaine unification entre droit communautaire et national.

Trois décrets du 27 février 1998 (publiés dans le cahier « Textes officiels » du « Moniteur » du 6 mars), entrés en vigueur le 1er avril 1998, transposent, pour les marchés relevant du Code des marchés publics, ou achèvent la transposition, pour les autres pouvoirs adjudicateurs, de la directive européenne no 92-50 du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de service et des dispositions relatives aux services de la directive no 93/38 du 14 juin 1993.

Le décret relatif aux marchés publics stricto sensu comporte aussi d'importantes modifications, insérées à l'occasion de la transposition mais qui ne sont pas la conséquence obligée du droit communautaire.

LA TRANSPOSITION

La directive 92-50 du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de service aurait dû être transposée avant le ler juillet 1993. De même, pour les secteurs exclus, la transposition de la directive no 93-38 du 14 juin 1993 aurait dû être effectuée avant le 1er juillet 1994. Suite à la condamnation de la France pour manquement, une transposition partielle avait été effectuée par la loi no 97-50 du 22 janvier 1997 (« Le Moniteur » du 31 janvier 1997, p. 56). Cette transposition était partielle puisqu'elle donnait seulement la base législative permettant l'intervention du pouvoir réglementaire. Cela explique qu'elle ne concernait pas les personnes relevant du Code des marchés publics, aucune loi n'étant nécessaire pour l'Etat, et le décret-loi du 12 novembre 1938 étant suffisant pour les collectivités locales. Avec les décrets commentés, la France est à jour pour les directives relatives aux marchés publics. Toutefois, une adaptation, quantitativement moins importante, sera nécessaire pour transposer la directive no 97/52 du 13 octobre 1997 (publiée dans le cahier « Textes officiels » du « Moniteur » du 16 janvier 1998) qui doit l'être avant le 13 octobre 1998, elle-même prise en application de l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'OMC.

Les règles sont communes aux trois secteurs, même si elles figurent dans des textes différents et s'il y a une part législative importante pour les marchés non soumis au Code des marchés publics.

Le champ d'application

LA NOTION DE MARCHE

Tout contrat à titre onéreux de l'administration est un marché. Cela résulte du droit communautaire pour les marchés excédant les seuils, mais cela vaut désormais aussi en droit purement interne. Certains marchés sont exclus, d'autres soumis à des obligations très légères.

LES MARCHES EXCLUS

Les marchés, énumérés à l'article 379-1 nouveau du Code des marchés publics échappent aux règles du livre V. L'article 379-l n'est pas rédigé exactement comme l'article 1er de la directive services. Il en va de même de l'article 10-1 paragraphe V de la loi du 3 janvier l991 et de l'article 4-1 paragraphe IV de la loi du 11 décembre 1992.

S'agissant, par exemple, de l'acquisition d'immeubles, le texte français a supprimé la précision qu'il s'agit des immeubles existants, sans doute parce que le pouvoir réglementaire a considéré que la VEFA était prohibée en droit français. Or, cette position implicite est excessive au regard de l'arrêt du 8 février 1991, région Midi-Pyrénées (Lebon p. 41) et de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique du 12 juillet 1985, qui ne s'applique pas à tous les marchés. En tout cas, à supposer des VEFA légales, elles doivent être soumises au texte. De même, la précision sur les services financiers parallèles n'est pas reprise explicitement, sans doute parce qu'en droit administratif français le crédit-bail immobilier est rarement légal. La formule « contrats de travail » est plus restrictive que celle de « marchés de l'emploi » figurant dans la directive, ce qui ne pose évidemment pas de problème de compatibilité.

En revanche, est plus douteuse l'exception du 8° de l'article 379-l pour les contrats de prestations de services conclus avec des personnes publiques ou semi-publiques titulaires d'un droit exclusif (cette exception figure aussi dans la loi du 22 janvier 1997). Certes, le décret réserve cette dérogation aux hypothèses où les dispositions conférant le droit exclusif sont compatibles avec le traité instituant la communauté européenne. Mais rien ne garantit que la conformité d'un droit exclusif au traité autorise de déroger aux règles sur les marchés. Il est probable que des litiges surviendront, par exemple pour les mandats de maîtrise d'ouvrage.

Autres exceptions :

les contrats de radiodiffusion ;

les contrats relatifs à certains services téléphoniques ;

les services d'arbitrage ;

les contrats de recherche et développement si les résultats n'appartiennent pas entièrement à la personne qui passe le marché ou si la prestation n'est pas payée par elle.

Répartition des marchés

Les directives prévoient que sont soumises à toutes les règles les marchés figurant dans une liste, tandis que les autres marchés sont soumis à des obligations minimales légères.

PROCEDURE NORMALE

La procédure normale est applicable à 15 catégories de services couvrant un large éventail : services d'entretien et de réparation, services de transports terrestres non ferroviaires, services de télécommunications (autres que les exclus), services financiers y compris les crédit-baux, services informatiques, services de recherches autres que les contrats de partenariat, services comptables, études de marchés et sondages, conseil en gestion, maîtrise d'oeuvre lato sensu et contrats voisins, publicité, nettoyage et gestion de propriétés, publicité et impression, service de voirie et d'enlèvement d'ordures.

Les marchés mixtes

Le critère de la valeur permet de régler le cas des marchés à objet mixte. La procédure normale est applicable si les services soumis à toutes les obligations de la directive représentent plus de la moitié de la valeur globale du contrat. De même, si le marché porte sur des services et des fournitures, il sera considéré comme marchés de services ou de fourniture selon la valeur des différentes sortes de prestations.

Les procédures classiques

Les marchés du Code des marchés publics. Pour les contrats entièrement soumis aux règles, le droit antérieur autrefois applicable aux travaux et fournitures est désormais applicable aux services. Les textes sont seulement formellement adaptés. De même, les dispositions spécifiques aux industries de réseaux dans le cadre du Code des marchés publics (art 392) sont étendus aux services.

Les marchés du décret du 3 août 1993. Dans ce cas aussi, il n'y a pas de modification substantielle. Le principe des systèmes de qualification est étendu aux marchés de services.

Les marchés du décret du 31 mars 1992. Pour les adjudicateurs non soumis au Code des marchés publics, en dehors du secteur des industries de réseaux, ce décret est l'équivalent du seul livre V du Code des marchés publics, même si certains des pouvoirs adjudicateurs peuvent être soumis à des procédures analogues prévues par la loi du 29 janvier 1993 pour les marchés de seuil inférieur.

La procédure négociée après avis est réservée aux services financiers et d'investissements (c'est à dire les crédit-baux, etc.) et aux services de maîtrise d'oeuvre au sens de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique.

Pour ces marchés aussi, les conditions pour les prestations complémentaires imprévisibles attribuées sans mise en concurrence sont durcies ; outre leur limitation à 50 % du montant du marché initial, l'exigence qu'elles soient confiées au titulaire initial et que leur imprévisibilité soient dues à des circonstances extérieures aux parties, est posée la condition selon laquelle la séparation de ces prestations du contrat principal dans le cadre d'une mise en concurrence entraînerait de graves difficultés techniques ou économiques au pouvoir adjudicateur.

Deux nouveaux cas. Deux nouveaux cas de marchés négociés sans mise en concurrence sont introduits :

- produits fabriqués uniquement à des fins de r e c h e r c h e d'expérimentation, d'étude ou de développement, notion précisée sur le plan économique : les quantités doivent être assez petites pour que la commande n'ait pas de viabilité commerciale (pour le fournisseur) ou n'amortisse pas les frais de recherche et développement

- livraisons complémentaires de fournitures lorsque le changement de fournisseur entraîne une incompatibilité ou des difficultés d'utilisation ou d'entretien disproportionnées.

MARCHES SOUMIS A DES OBLIGATIONS

ALLEGEES

Pour les marchés soumis à des obligations allégées, le droit communautaire prévoit l'application des seules spécifications techniques et l'envoi d'un avis d'attribution, ce que transposent l'article 382 du Code des marchés publics, les articles 10et 15 du décret du 31 mars 1992 et 3 et 14 du décret du 3 août 1993. Encore faut-il souligner que pour les marchés publics stricto sensu, si l'envoi d'un avis d'attribution à l'Office des publications des Communautés européennes est obligatoire, sa publication dépend seulement de la volonté de la personne responsable du marché, qui doit indiquer si elle accepte la publication de l'avis.

En revanche, pour les marchés semi-publics, le dispositif actuel n'est pas modifié. Rappelons qu'il permet de ne pas publier les informations dont la publication porterait atteinte à des intérêts commerciaux, nuirait à la concurrence ou serait contraire à l'intérêt public.

LE CONCOURS

L'extension du champ d'application du droit communautaire des marchés est accompagnée de l'introduction d'une procédure de con-cours de services (voir aussi p. 28). La procédure de concours est introduite dans les livres I et II du Code des marchés publics (article 83-1 et 279-1), de sorte qu'elle n'est pas réservée aux marchés de seuil communautaire. Elle est introduite de manière quasi identique pour les marchés semi-publics (article 8-1 inséré dans le décret du 31 mars 1992 et article 2-1 inséré dans le décret du 3 août 1993). La procédure introduite devient la procédure de droit commun pour les concours.

Les procédures particulières prévues pour d'autres concours (concours de maître d'oeuvre pour tous les adjudicateurs, appel d'offres avec concours pour les marchés publics stricto sensu) subsistent en tant qu'elles ne sont pas contraires au droit commun.

Cette primauté des règles générales sur les règles particulières déroge à l'adage qui veut que les règles spéciales priment les règles générales. Cela se justifie par le fait que la procédure résulte du droit communautaire, à l'inverse des procédures pré-existantes. La primauté de la règle générale sur la règle spéciale évite d'appliquer une règle interne qui a une valeur inférieure à la règle communautaire. Le concours est permis pour tous les services (alors que le g de l'article ler de la directive service donnait une liste indicative des cas de concours). Le concours peut être ouvert ou restreint, les critères de participation devant être « clairs et non discriminatoires ». Les délais de remises de prestation et le cas échéant de réception des demandes de participation sont ceux prévus pour les appels d'offres ouverts et restreints. Le jury examine les prestations anonymement, ce qui devient donc obligatoire pour les autres concours, notamment de maîtrise d'oeuvre.

Les textes prévoient que le jury est indépendant des concurrents. Est prévue en outre la participation, à hauteur d'un tiers, de personnes ayant une compétence particulière lorsque cette compétence est exigée pour participer au concours. L'indemnisation des concurrents n'est pas obligatoire (mais le reste quand cela est prévu comme pour la maîtrise d'oeuvre). Le jury propose un classement, sur la base des critères indiqués dans l'avis public à la concurrence, dresse un procès-verbal et donne un avis motivé, mais c'est la personne responsable du marché ou l'autorité compétente qui établit la liste du ou des lauréats. A noter que le pouvoir du jury de proposer la réduction ou la suppression des indemnités n'est prévu que par les dispositions du Code des marchés publics.

Pour que le choix des offres soit dispensé d'un avis d'appel à la concurrence, il faut que le règlement du concours prévoie que tous les lauréats peuvent présenter une offre. C'est un système de sélection en deux ou trois temps selon que le concours est ouvert ou restreint. Dans la méthode en trois temps, l'administration dresse une liste de personnes autorisées à participer aux concours, les candidats remettent des prestations puis les lauréats du concours déposent une offre.

LES AUTRES MODIFICATIONS

L'article 389 oblige à examiner les variantes sauf clause expresse dans l'appel d'offres. L'article 389-1 du Code des marchés publics introduit la référence pour les services aux services d'assurance qualité. On trouve la même disposition aux articles 10-1et 3-1 des décrets du 31 mars 1992 et du 3 août 1993. Il est prévu que lorsque la nature ou la complexité des prestations le justifie, I'adjudicateur peut demander un système d'assurance qualité fondé sur les séries de normes européennes EN ISO 9000, qui peut résulter d'une certification par un organisme accrédité sur la base des normes de la série EN 45000 ou d'autres preuves équivalentes.

MODIFICATIONS AUTONOMES DU CODE DES MARCHES PUBLICS

Le pouvoir réglementaire ne s'est pas contenté d'adapter le livre V ; certaines règles sont introduites pour les marchés seulement soumis au droit interne. Un point important est la possibilité d'utiliser le concours pour tous les types de service, analysée ci-dessus. Plutôt que de réserver le concours aux marchés de seuil communautaire, le pouvoir réglementaire a inséré les dispositions dans les livres II et III.

Plus fondamentale est l'extension de la notion de marché, désormais calquée en droit interne sur le droit communautaire. Jusqu'au décret du 27 février 1998, on pouvait soutenir que la notion de marché en droit interne était restreinte et n'incluait pas les contrats autres que les contrats d'entreprise et d'achat mobilier Cette analyse pouvait s'appuyer sur certaines arrêts (cf. CE 12 oct. 1984, Chambre syndicale des agents d'assurance des Hautes-Pyrénées, RFDA 1985 p. 13).

Champ d'application

du Code des marchés publics

L'article 104-1 et l'article 308 introduisent de nouvelles catégories de marchés négociés après mise en concurrence :

LES SERVICES D'ASSURANCE, BANCAIRE

OU D'INVESTISSEMENT

Pour ces services, il est précisé que les CCAG ne s'appliquent pas, ce qui est logique du fait des règles d'ordre public figurant dans d'autres textes et incompatibles avec les CCAG (ainsi, un marché n'est pas irrégulier en l'absence de CCAG).

LES SERVICES JURIDIQUES

(d'ailleurs dispensés d'un avis d'appel public à la concurrence).

LES SERVICES RELATIFS

AUX INDUSTRIES DE RESEAUX

Il s'agit des services concernant les activités mentionnées à l'article 392. Dès lors que ces contrats sont mentionnés dans le Code des marchés publics, ce sont nécessairement des marchés publics. A fortiori il en va de même d'autres catégories de contrats pour lesquels il y avait moins d'arguments contre l'applicabilité du Code des marchés publics.

Il ne faut pas en conclure que tout contrat est désormais un marché, ni que tous les marchés sont soumis au Code des marchés publics. L'évolution concerne l'inclusion de contrats spéciaux (au sens du Code civil) ou de contrats dont le régime était considéré incompatible avec celui du Code des marchés publics (ex. : assurances, prestations juridiques). Cela ne signifie pas que deviennent des marchés publics les délégations de service public, les contrats qui ne sont pas conclus à titre onéreux, les contrats où l'administration n'est pas cliente... On peut donc affirmer que les livres II et III du Code des marchés publics ont désormais le même champ d'application que le livre V, ce qui constitue assurément un facteur de simplification mais aussi de moralisation.

LES AUTRES MODIFICATIONS

Pour les collectivités locales, deux règles nouvelles méritent d'être soulignées.En premier lieu, l'avis de la commission d'appel d'offres n'est pas requis pour les marchés de services juridiques et pour les marchés de moins de 700 000 francs TTC. En second lieu, partiellement par dérogation à la règle précédente, pour les marchés de services relatifs aux activités mentionnées à l'article 392 (via un renvoi au 11° du I de l'article 104), la commission d'appels d'offres émet un avis si le marché est de moins de 700 000 francs TTC et attribue le marché s'il est d'un montant supérieur.

rémi rouquette, avocat spécialiste en droit public au barreau de Melun

L'ESSENTIEL

»Les marchés de services sont soumis à un régime juridique comparable à celui déjà appliqué aux travaux et fournitures.

»Certains marchés sont cependant soumis à un régime allégé.

»Est instaurée une procédure de concours de services, qui pose l'obligation de l'anonymat des prestations examinées par le jury.

»La notion de marché est élargie en se calquant sur celle retenue par le droit communautaire.

TABLEAU : LES CATEGORIES DE POUVOIRS ADJUDICATEURS ET LES TEXTES CORRESPONDANTS

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