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Marchés publics La qualification exigible d'entrepreneurs groupés

lucien rapp, Professeur agrégé de droit public |  le 19/12/1997  |  ImmobilierEntreprisesRéglementationCommande publiqueDroit de la construction

-Les règlements de consultation comportent fréquemment une référence à des qualifications professionnelles. -La question se pose de savoir comment cette exigence peut s'appliquer à un groupement momentané d'entreprises.

Le Conseil d'Etat a récemment jugé (10 février 1997, Société Révillon, AJDA. 20 septembre 1997, p. 715, note J. Michon ; voir « Le Moniteur » du 4 juillet, p. 50) qu'une société ne possédant pas toutes les références requises par le règlement de consultation du marché, c'est en méconnaissance des obligations de mise en concurrence que la commission d'appel d'offres compétente a examiné l'offre de cette société et a retenu sa candidature.

On sait qu'en application des dispositions de l'article 50 du Code des marchés publics, « à l'appui des candidatures ou des offres, il ne peut être exigé que (...) des renseignements ou pièces relatives à la nature et aux conditions générales d'exploitation, à ses moyens techniques, à ses références, aux pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager et en ce qui concerne les marchés passés pour les besoins de la défense, à sa nationalité ». Or, ces dispositions sont applicables au-delà des marchés de l'Etat à ceux des collectivités territoriales et de leurs établissements publics pour tenir compte de l'article 259 du Code des marchés publics.

Sur leur fondement, il n'est pas rare que les collectivités ou établissements adjudicateurs prévoient des critères de qualification dans leur règlement de consultation et/ou les avis d'appel d'offres publiés au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans une publication habilitée.

Jusqu'à l'arrêt précité, on pouvait soutenir la portée relative de tels critères de qualification, en insistant notamment sur le fait qu'ils n'ont pas de valeur contractuelle ou encore qu'ils ne s'appliquent au mieux qu'à la phase d'examen des offres, non à celle de sélection des candidatures. C'est un apport essentiel de l'arrêt rendu le 10 février 1997 que de reconnaître une portée contractuelle aux dispositions concernées d'un règlement de consultation ou d'un avis d'appel d'offres et d'imposer leur respect dès la phase de sélection des candidatures.

Une jurisprudence applicable à la cotraitance

Les implications de cette jurisprudence sont très fortes dans l'hypothèse, relativement fréquente, de la candidature d'un groupement d'entreprises. En effet, la question peut être posée de savoir si les exigences que recouvrent les critères de qualification posés dans un règlement de consultation ou dans un avis d'appel d'offres doivent être obtenues du groupement dans son ensemble, représenté par son mandataire ou si elles s'imposent à chacun de ses membres, de telle sorte que le non respect par l'un des membres du groupement, fût-il minoritaire, de ces critères a pour conséquence de disqualifier la candidature du groupement tout entier.

En l'état actuel de ses dispositions, aucun article du Code des marchés publics n'apporte une solution à ce problème. Et l'on ne peut se référer à une doctrine ou à une jurisprudence le concernant qui permettrait d'orienter la réponse à la question posée. Il faut donc revenir à la nature profonde du groupement d'entreprises dans les procédures de marchés publics.

Une candidature unique représentée par le mandataire

Le groupement d'entreprises correspond en règle générale à la situation de deux ou plusieurs entreprises qui cherchent à tirer parti du rassemblement de leurs forces, soit qu'il s'agisse de concurrents qui veulent se neutraliser, soit qu'il s'agisse de petites et moyennes entreprises qui recherchent un effet de taille pour lutter contre un grand groupe, soit encore qu'il s'agisse de l'association d'un grand groupe et de plusieurs petites ou moyennes entreprises. Naturellement, cette liste n'est pas exhaustive, et les hypothèses que recouvre un groupement d'entreprises pour l'attribution d'un marché public peuvent être très diverses.

La candidature d'un groupement d'entreprises n'est évidemment possible que si elle est expressément prévue par le règlement de consultation ou par l'avis d'appel d'offres. Et lorsqu'elle est possible, il faut alors considérer le groupement comme un seul candidat représenté par son mandataire, le nombre ou la qualité de ses membres n'intervenant pas dans l'appréciation de la validité de cette candidature. Il en résulte que si le groupement est qualifié au regard des critères posés dans le règlement de consultation ou l'avis d'appel d'offres, sa candidature doit être retenue, sauf dans l'hypothèse où le mandataire serait lui-même dépourvu des qualifications requises. Il paraîtrait alors possible que la collectivité ou l'établissement adjudicateur écarte cette candidature, représentée par une entreprise qui ne répond pas à ses exigences. C'est évidemment aux entreprises groupées qu'il revient de veiller à ce que leur mandataire remplisse les conditions posées par l'entité adjudicatrice.

Nature solidaire ou conjointe du groupement

Il reste que l'on peut s'interroger sur la situation d'un groupement dont le mandataire, et lui seul, satisferait aux exigences de qualification posées par la collectivité ou l'établissement public adjudicateur, les autres membres ne présentant pas les critères requis. On perçoit en effet qu'à ne retenir que la situation du mandataire, on prend alors le risque que le groupement ne serve qu'à permettre des candidatures d'entreprises qui seraient autrement évincées de la procédure du marché public pour insuffisance de qualification. Il faut donc aller plus loin dans l'analyse du groupement d'entreprises et de la logique qui le sous-tend.

En l'absence de précisions fournies par les textes ou la jurisprudence, deux possibilités peuvent être envisagées d'un point de vue juridique :

La première prend en compte la part respective de chacun des membres du groupement dans la fourniture de la prestation, objet du marché ou de la réalisation des travaux dont il s'agit. Si cette répartition a pour conséquence de faire supporter aux membres qui ne respectent pas les qualifications requises, une part résiduelle de cette prestation ou de ces travaux, on doit pouvoir admettre qu'ils puissent ne pas présenter les qualifications requises. Telle est semble-t-il la position de la Commission centrale des marchés qui considère en outre la circonstance que la prestation ou les travaux dont il s'agit, sont ou non dissociables en plusieurs éléments. Ce n'est que dans le cas d'une prestation ou de travaux non dissociables, qu'il faut admettre, selon elle, la nécessité que tous les membres du groupement présentent les qualifications requises.

Cette analyse n'est toutefois pas formalisée dans un document officiel qui représenterait la doctrine de la Commission centrale des marchés ; elle constitue une opinion qu'expriment volontiers ses agents en réponse à la question posée (voir cependant encadré).

La seconde repose sur l'analyse du régime de responsabilité des membres du groupement d'entreprises et finalement de la nature du groupement. Si le groupement repose sur une obligation de solidarité entre ses membres, on doit alors reconnaître la nécessité que chacun des membres, pris isolément, présente les qualifications requises. Il est en effet, à titre individuel, responsable vis-à-vis du maître de l'ouvrage de l'intégralité des prestations fournies par le groupement. Il doit donc au minimum présenter les qualifications requises par le document d'appel d'offres. S'il s'agit d'un groupement conjoint, la qualification du mandataire peut en revanche suffire, sous réserve de la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 9 décembre 1987, Chambre d'agriculture des Deux Sèvres c/ SA Jean Migault (no 70836). En effet, le mandataire assume en ce cas une responsabilité solidaire envers le maître d'ouvrage pour le compte du groupement momentané, chaque entreprise cotraitante n'étant responsable que des prestations afférentes à son lot. Cette responsabilité du mandataire est telle qu'aux termes de l'article 49.7.2 du CCAG-Travaux, sa défaillance justifie le maître d'ouvrage, à défaut d'accord des cotraitants sur un nouveau mandataire, à faire réaliser la coordination par une tierce personne, aux frais du mandataire défaillant sans que ce dernier soit par ailleurs déchargé de son obligation de solidarité envers ses cotraitants. Cette responsabilité solidaire du mandataire peut permettre de dispenser, à notre avis, l'un des membres du groupement de présenter les qualifications requises par les documents d'appel d'offres.

Il reste que la question demeure entière et que les solutions qui précèdent ne sont que des propositions que l'on est amené à faire, en l'état des dispositions applicables. On aura compris que ces dernières gagneraient à être clarifiées rapidement, pour tenir compte de la jurisprudence « société Révillon » précitée. Il en va de l'efficacité d'une technique juridique, celle du groupement d'entreprises, qui a montré jusqu'ici son utilité ; et qui pourrait, si l'on n'y prend pas garde, s'en trouver gravement affectée.

L'ESSENTIEL

»Le Conseil d'Etat a admis la possibilité de conférer une portée contractuelle aux critères de qualification professionnelle énoncés dans un avis de mise en concurrence.

»Cette jurisprudence soulève la question de savoir si, en cas de cotraitance, les qualifications énoncées sont exigibles de chacun des entrepreneurs groupés ou du seul entrepreneur mandataire du groupement.

»En cas de groupement momentané solidaire, chacun de ses membres doit présenter les qualifications requises.

»En cas de groupement momentané conjoint, il semble en revanche que la qualification du mandataire puisse suffire.

POINT DE VUE DE LA COMMISSION CENTRALE DES MARCHES Pas de qualification obligatoire, mais attention à l'erreur de droit

Interrogée par la CAPEB sur la possibilité pour un acheteur public d'exiger une qualification professionnelle de la part des soumissionnaires, la CCM lui a apporté la réponse suivante :

« Si l'objet du marché le justifie, l'acheteur peut être amené à exiger que les soumissionnaires apportent la preuve d'un certain niveau de compétence professionnelle.

Ce niveau de compétence pourra être défini en utilisant les qualifications professionnelles délivrées par les OPQ (organismes professionnels de qualification) comme Qualibat, mais, cette qualification relevant d'une démarche volontaire de l'entreprise, l'acheteur ne peut pas exiger que les soumissionnaires aient cette qualification pour accéder aux marchés publics.

Les soumissionnaires disposent donc de deux modes de preuve pour justifier de leur niveau de compétence :

soit une qualification ou identification professionnelle ;

soit des preuves équivalentes.

Au cas particulier de l'affaire Révillon (...), la communauté de communes du pays d'Amplepuis et Thizy, dans son avis d'appel d'offres, exigeait des « attestations certifiant qu'ils possèdent les "identifications FNTP " ou des références équivalentes». Cette formulation n'appelle pas d'observation particulière.

Or, le juge de première instance, malgré l'absence au dossier du candidat de tout certificat ou attestation, a estimé que l'entreprise présentait les compétences suffisantes. De ce fait, il se trouve sanctionné par la Haute Assemblée. Ce qui est jugé (...) n'est pas le point de savoir si l'identification FNTP était obligatoire, mais bien l'erreur de droit commise par le juge ayant apprécié lui-même les capacités de l'entreprise sans tenir compte de l'absence de production de toute attestation ou certificat demandés au titre du règlement de la consultation et en s'appuyant sur des éléments qui n'étaient pas prévus au règlement de la consultation ».

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