Marchés publics : des avenants plus transparents

Tout l’été, Pierre Desroches analyse la traduction, dans les nouveaux textes marchés publics, des recommandations exposées dans la note d’avril 2015 du Conseil d’analyse économique par Stéphane Saussier et le prix Nobel Jean Tirole. Ce quatrième épisode est consacré à la publicité des avenants (aujourd’hui appelés "modifications du marché").

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Marchés publics : des avenants plus transparents
"Modification du marché public", le nouveau nom de l'avenant

Après la question des objectifs de la commande publique, puis des rapports d’analyse des offres avant et après négociations et de leur publication, notre feuilleton sur la comparaison entre la réglementation des marchés publics 2016 et les recommandations de la note du CAE intitulée "Renforcer l’efficacité de la commande publique" continue.

Stéphane Saussier et Jean Tirole préconisaient dans leur note d'avril 2015 (recommandation n°6) de "rendre obligatoire la publication d’"avis d’avenants" dès lors que la valeur du contrat est modifiée de plus de 10 % et [de] mettre en place une procédure rapide de référé-avenant ouverte aux parties prenantes. [Et d’] envisager éventuellement des mécanismes assurant l’anonymat des parties à l’origine de la procédure".

Pourquoi est-ce important ?

Cette recommandation s’inscrit dans l’objectif d’améliorer la transparence dans l’attribution des marchés publics, et voici pourquoi. Il est très facile, en partant d’une offre économiquement la plus avantageuse, de dénaturer le marché à coup d’avenants. Dans le Code des marchés publics d’avant 2001, il était stipulé que "sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, les avenants ne peuvent bouleverser l’économie du contrat ni en changer l’objet", formule qui limitait à moins de 30 % les dérapages financiers. Cette formulation a été conservée depuis, successivement dans les articles 19 et 20 du code. Mais ont été rajoutés dans l’article 35 les "marchés complémentaires", dont il était prévu que la somme de leurs montants ne puisse excéder 35 %, puis 50 % du montant du marché d’origine. Or il s’agissait bien d’avenants, mais c’était la traduction littérale des dispositions européennes. Ainsi, durant quinze ans et en violation de la directive européenne marchés publics, on a cumulé les avenants et les marchés complémentaires, en s’offrant le luxe de passer des avenants aux marchés complémentaires.

C’est ainsi que la construction du Musée des Confluences à Lyon, démarrée sur la base d’un programme de 400 millions de francs (61 millions d’euros) a fini par coûter 330 millions d’euros environ et, à la suite de décisions malheureuses en cascade, impacté les comptes de la collectivité d’environ 1 milliard d’euros. Tout ceci sans aucune réaction des autorités de contrôle et dans une très grande opacité. On en est arrivé à un point tel que plus personne ne prend au sérieux l’estimation initiale des grands chantiers. Dans l’état où se trouvent les finances publiques, c’est pour le moins choquant. L’idée de référé-avenant proposée par la note est intéressante, mais elle se heurte aux mêmes obstacles que ceux évoqués à propos de la recommandation 5 (relative au rapport d’analyse des offres). Le délai de standstill appliqué au référé-avenant serait de pure forme et ne ferait que retarder la mise en œuvre, car contrairement au référé précontractuel, personne n’attend le résultat de la consultation.

Que dit la nouvelle réglementation des marchés publics ?

Le terme d’"avenant" et les marchés complémentaires (1) ont disparu et la dénomination de "modification du marché public" a été retenue, développée aux articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Pour faire simple, dans le cas de modifications de marchés inférieures aux seuils européens, une limite au montant cumulé des modifications est fixée à 10 % pour les fournitures et les services, et à 15 % pour les travaux (art. 139, 6°).
Dans certains cas (prestations supplémentaires devenues nécessaires, à condition que le changement de titulaire s’avère impossible ou très pénalisant ; modification rendue nécessaire par des circonstances imprévisibles), la limite est fixée, pour chaque modification, à 50 % du montant initial du marché (art. 139, 2° et 3°).
D’autres hypothèses permettent en outre des modifications sans limitation de montant prédéfinie (art. 139, 1°, 4° et 5°).

Progrès sensible en matière de transparence, la publication d’un avis de modification est obligatoire pour les marchés passés en procédure formalisée (art. 140, III). C’est un progrès qu’il faut saluer. Il aurait toutefois été souhaitable de l'imposer dès 90 000 euros, seuil déjà utilisé par ailleurs. De plus, cette obligation de publication ne s’applique que pour les modifications précitées prévues à l’article 139, 2° et 3°.

En résumé, cette mesure de publicité suit la recommandation n° 6 de la note du CAE, mais elle s’accompagne d’une régression dans la manière de calculer la limite des avenants. Ceci permet de mettre le doigt, une fois de plus, sur l’efficacité relative des contrôles et la quasi inexistence des recours.

(1) Il en existe un reste à l’article 30-I-4°-a "livraisons complémentaires" du décret n°2016-360.

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