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Marchés publics Bonnes et mauvaises causes de désengagement

nadia canonne, avocat au barreau de Lille |  le 19/03/1999  |  ImmobilierRéglementationCommande publiqueDroit de la constructionRéglementation des marchés publics

Dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, ouverte ou restreinte, le soumissionnaire ne peut ni modifier, ni retirer son offre sous peine de sanction. En va-t-il de même pour la renonciation à l'exécution d'un marché public ? Le sacro-saint principe de l'exécution du marché notifié souffre tout de même plusieurs exceptions.

Il peut arriver qu'une entreprise ou une personne physique, après avoir déposé une offre dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, ouverte ou restreinte, décide de la retirer. De même, le titulaire d'un marché public peut manifester le désir de se désengager, soit avant l'exécution mais après la notification du marché ; soit en cours d'exécution du marché, au regard de considérations d'ordre économique ou organisationnel (contraintes de calendrier, par exemple), ou du temps écoulé entre la remise de l'offre et la date d'exécution du marché, ou encore pour non-respect par le cocontractant, personne publique, de ses engagements.

Peut-on ainsi renoncer à l'exécution d'un marché public et, dans l'affirmative, dans quelles conditions ?

La procédure de l'offre

Le retrait est impossible. Un marché public est un contrat composé de plusieurs éléments qui sont notamment le cahier des charges et l'acte d'engagement. L'offre faite dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, ouverte ou restreinte, est établie sous la forme d'un acte d'engagement unilatéral (articles 44 et 254 du Code des marchés publics).

L'offre est irrévocable. Le soumissionnaire ne peut ni la modifier, ni la retirer, même si des erreurs purement matérielles ont été commises lors de son élaboration (CE 16 octobre 1935, Dame Antoine).

Le Conseil d'Etat dans une décision du 21 mars 1962, Société nationale des chantiers de reconstruction, a jugé que « l'inversion de chiffres qui, d'après la société, avait été commise par inadvertance dans la soumission, ne saurait être regardée comme révélant une erreur de nature à vicier l'engagement pris par la société et à entacher de nullité la soumission ». Dès lors que le soumissionnaire a déposé son offre, il est définitivement engagé à l'égard de la personne publique et ce, pour toute la durée de validité annoncée.

La jurisprudence est constante sur ce point (CE 15 janvier 1986, société l'Habitat moderne, Req. no 37321; CE 9 décembre 1988, Syndicat intercommunal pour le ramassage des ordures ménagères de Château-Salins). Ce n'est qu'au-delà de ce délai de validité qu'il est délié de son offre, et est en droit de la retirer. Cependant, ce retrait doit être exprès.

S'interroger sur la durée de validité de l'offre présente donc un intérêt certain d'autant que ce délai n'est pas réglementaire. En effet, il est laissé à l'appréciation de la personne publique. Il figure dans l'avis de consultation (appel d'offres ou adjudication ouverte) ou dans le règlement de consultation.

Le retrait est sanctionné. La conséquence du caractère irrévocable de l'offre est que son retrait est sanctionné. Le Conseil d'Etat, dans la décision précitée du 15 janvier 1986, a condamné l'entreprise qui avait retiré son offre à « une indemnité pour renonciation à son offre égale à la différence entre le montant de sa soumission et le prix du marché que l'administration a passé ultérieurement avec une autre entreprise ».

Il est donc impératif, lors de la remise de l'offre, d'avoir conscience que les propositions faites le sont de manière ferme, jusqu'au terme prévu pour la validité de l'offre. Force est donc de conclure au retrait impossible de l'offre, en dehors de toute sanction. En est-il de même pour la renonciation à l'exécution d'un marché public ?

Le principe de l'exécution du marché notifié

Dès lors que le [...]

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