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Marchés privés Le décompte général du CCAG lie définitivement les contractants

le 15/01/2010

Arrêt du 18 novembre 2009 - N° de pourvoi : 08-13676 Cour de cassation SOCAE Atlantique c/ Association Institut Bergonie

La Cour de cassation, troisième chambre civile, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le troisième moyen :

Vu l'article 1134 du code civil, ensemble, les articles 13.3, 13.4 et 50.3 du cahier des clauses administratives générales approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976, modifié en dernier lieu par le décret n° 91-472 du 14 mai 1991, applicable en la cause ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 31 janvier 2008), que l'association Institut Bergonie, maître de l'ouvrage a, par acte d'engagement accepté du 9 septembre 1997 prévoyant, au nombre des documents contractuels, le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics (CCAG), chargé la société SOCAE Atlantique de l'exécution du lot n° 2 « démolition-gros œuvre » dans la construction d'un parking souterrain et d'un immeuble à usage de laboratoire pour un prix forfaitaire de 2 747.774,93 euros ; que des difficultés ayant opposé les parties sur la réalisation des fondations, une expertise a été ordonnée en référé le 13 mai 1998 ; qu'après dépôt d'un pré-rapport le 27 octobre 1998, et mise en demeure adressée le 24 décembre 1998 par le maître de l'ouvrage à la société SOCAE de commencer les travaux, ceux-ci ont été réalisés conformément aux préconisations de l'expert ; qu'après la réception intervenue le 26 octobre 2000, la société SOCAE, reprochant au maître de l'ouvrage de n'avoir pas retenu, dans le décompte général qui lui avait été notifié, diverses sommes correspondant au surcoût des travaux de fondation, a assigné en paiement l'association Institut Bergonie, qui, par voie reconventionnelle, a sollicité le règlement de pénalités de retard ;

Attendu que pour accueillir la demande de l'association Institut Bergonie, l'arrêt retient que l'article 13-41 du CCAG n'impose pas au maître de l'ouvrage de faire figurer à peine de déchéance les éventuelles pénalités de retard dans le décompte général notifié par le maître d'œuvre à l'entrepreneur et que, par ailleurs l'article 50.32 du même texte n'édicte un délai de forclusion qu'au préjudice de l'entrepreneur et non du maître de l'ouvrage ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des dispositions susvisées du CCAG que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public de travaux est compris dans un décompte général, établi par le maître d'œuvre, signé par la personne responsable du marché et notifié à l'entrepreneur, dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations des parties et que si l'entrepreneur l'accepte, fût-ce partiellement, ce décompte général lie définitivement les cocontractants pour la partie acceptée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Et vu l'article 627, alinéa 1, du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée n'implique pas qu'il y ait lieu à renvoi ;

Par ces motifs :

Casse et annule, mais seulement en ce qu'il condamne la société SOCAE Atlantique à payer à l'association Institut Bergonie la somme de 772 288,68 euros à titre de pénalités de retard, l'arrêt rendu le 31 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Rejette la demande de l'association Institut Bergonie formée au titre des pénalités de retard ;

Dit n'y avoir lieu de modifier les condamnations aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile prononcées par les juges du fond ;

Condamne l'association Institut Bergonie aux dépens du présent arrêt, sauf ceux résultant des mises en cause de M. X… et M. Y…, la société Eccta ingénierie, et la société Bureau Veritas dont la charge sera supportée par la société Eiffage ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Eiffage à payer à MM. X… et Y…, ensemble, la somme de 2 500 euros, et à la société Bureau Veritas la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf.

Moyens annexés au présent arrêt

Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société Eiffage construction Atlantique.

Premier moyen de cassation :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société exposante tendant à la condamnation de l'Institut Bergonie au paiement d'une certaine somme ;

Aux motifs que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont estimé que la convention conclue entre l'association Institut Bergonie et la S.N.C SOCAE Atlantique était un marché à forfait, soumis aux dispositions de l'article 1793 du Code civil (page 7, deux derniers « attendus », et page 8, paragraphe 1 du jugement) ; qu'ils ont en effet constaté que le caractère forfaitaire du marché était stipulé dans l'ensemble des documents contractuels (acte d'engagement, CCAP, CCTP, préambule commun à tous les lots) et que les dispositions du Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG), rendues contractuellement applicables, mais qui venaient en dernier dans la hiérarchie des pièces contractuelles, n'étaient pas susceptibles de supprimer le caractère forfaitaire du contrat en cas de contradiction avec les autres documents ; que devant la Cour, l'appelante ne développe aucun moyen ou argument de nature à remettre en cause cette analyse ; qu'il y a donc lieu de la confirmer ;

Et aux motifs adoptes que cependant, aucune clause du CCTP ne réservait au maître de l'ouvrage la faculté de commander des travaux supplémentaires ; que les dispositions du CCAG, qui restent subsidiaires par rapport à l'acte d'engagement, au CCAP et au CCTP en cas de contradiction, ne sauraient supprimer le caractère forfaitaire du marché stipulé dans l'ensemble des autres documents contractuels, ces clauses permettant seulement une sortie du forfait dans certaines conditions limitativement énumérées à savoir : modification des travaux par ordre de service du maître de l'ouvrage (article 14) - augmentation de la masse des travaux résultant de sujétions techniques supérieure à 1/20ème, dans les marchés forfaitaires (article 15) ;

Alors que si l'article 1793 du Code civil interdit aux entrepreneurs toute demande de supplément de prix à raison des changements ou augmentations apportés aux plans, à moins que les modifications n'aient été autorisées par écrit par le propriétaire, ces dispositions exceptionnelles cessent d'être applicables lorsque les parties, toute en stipulant le forfait, y ont ajouté des clauses qui en modifient le caractère et les effets ; que pour refuser d'écarter en l'espèce le caractère forfaitaire du marché, la Cour relève que les documents contractuels particuliers mentionnent ce caractère, tandis que les clauses contenues aux articles et 15 du CCAG, qui sont inférieures, hiérarchiquement, subsidiaires, par rapport aux clauses particulières, ne prévoient une sortie du forfait que dans des cas limités ; qu'en statuant ainsi, la Cour qui, cependant, ne constate pas le caractère inapplicable des clauses litigieuses du CCAG et au contraire fait application de ces clauses pour rejeter la demande de la société SOCAE Atlantique, de sorte qu'elle ne pouvait se dispenser de rechercher, comme il lui était demandé, si ces articles 14 et 15 du CCAG ne permettait pas l'engagement de travaux supplémentaires sans accord sur le prix convenu avec le maître de l'ouvrage, voire sur l'ordre du seul maître d'œuvre, et si ces dérogations à l'article 1793 du Code civil, qui faisaient la loi des parties, ne dépouillaient pas le marché de son caractère forfaitaires, prive sa décision de base légale au regard de l'article 1793 du Code civil, ensemble de l'article 1134 du même code.

Deuxième moyen de cassation :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société exposante tendant à la condamnation de l'Institut Bergonie au paiement d'une certaine somme ;

Aux motifs que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont estimé que la mise en demeure de l'association Bergonie du 24 décembre 1998 d'avoir à commencer les travaux ne constituait pas un ordre écrit du maître de l'ouvrage imposant à l'entrepreneur, par application de l'article 14 du CCAG, de réaliser des travaux conformes aux préconisations de l'expert judiciaire et différents de ceux initialement convenus (page 9, toute la sous partie intitulée « Sur l'ordre écrit du maître de l'ouvrage ») ;

Et aux motifs expressément adoptes que la SOCAE soutient que l'Institut Bergonie a donné l'ordre d'exécuter les travaux tels que préconisés par Monsieur A… dans son pré-rapport n° 3 en délivrant une mise en demeure de commencer les travaux le 24 décembre 1998, mise en demeure visant les notes expertales ; que cependant le simple visa des notes expertales ne saurait valoir modification du marché initial et commande de travaux complémentaires, sur la base d'une évaluation unilatérale par la SOCAE qui n'a pas fait l'objet d'avenant, évaluation que Monsieur A… n'approuve que pour partie puisqu'il estime très élevé le montant des incidences résultant de la prise en considération d'un coefficient de cohésion C= 0Kpa, chiffré à 1.200.000 francs environ, au lieu de 2.507.492 francs ; qu'en outre, si la SOCAE a, en réponse à cette mise en demeure, notifié par huissier le 29 janvier 1999 l'augmentation de masse des travaux et la sortie du forfait, l'institut Bergonie a immédiatement contesté la sortie du forfait le 3 février 1999, en indiquant que celle-ci supposerait l'existence d'une sujétion imprévisible bouleversant l'économie du contrat ; qu'il n'existe dès lors aucun ordre écrit, en application de l'article 14 du CCAG, imposant à la SOCAE la réalisation des travaux de fondation conformes aux préconisations de l'expert ;

Alors, d'une part, que l'article 14 du Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux travaux publics, approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976, relatif au règlement des ouvrages ou travaux supplémentaires, ordonnés par ordre de service, ne subordonne pas le règlement de ces travaux à l'existence d'un accord du maître de l'ouvrage sur le prix et prévoit, au contraire, la possibilité d'un désaccord du maître de l'ouvrage et de l'entrepreneur sur les prix provisoirement fixés par le maître d'œuvre ; que pour écarter néanmoins l'existence d'un ordre écrit du maître de l'ouvrage, conforme à l'article 14 du CCAG, de réaliser les travaux supplémentaires, la Cour, après avoir relevé l'existence d'une mise en demeure écrite, adressée à l'entrepreneur, et visant les notes expertales préconisant la réalisation de ces travaux supplémentaires, se fonde, par motifs expressément adoptés, sur le défaut d'accord sur le prix de ces travaux ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole l'article 14 du CCAG précité, ensemble l'article 1134 du Code civil :

Alors en tout état de cause (subsidiaire par rapport à la première branche) QU'en statuant ainsi, la cour dénature l'article 14 du CCAG et viole l'article 1134 du Code civil ;

Alors, enfin, en toute hypothèse (subsidiaire), et à supposer que la Cour ait entendu exclure tout ordre écrit de procéder aux travaux, et non pas seulement tout accord sur le prix de ces travaux, QUE la mise en demeure du 24 décembre 1998 reçue le 4 janvier 1999 ordonne expressément à la société SOCAE Atlantique de procéder à l'exécution des travaux de fondation dans un délai de 28 jours et vise à cet effet, et sans aucune ambiguïté, les notes expertales n° 1 du 3 juin 1998, n° 2 du 28 septembre 1998, et n° 3 du 27 octobre 1998 de Monsieur A… ; que ces notes expertales concluaient à la nécessité de prendre en compte un coefficient de cohésion de 0Kpa, et en conséquence préconisaient la réalisation d'un certain nombre de travaux non prévus par le marché initial ; qu'en constatant néanmoins que cette mise en demeure ne constituait pas un ordre écrit imposant à l'entrepreneur de réaliser des travaux conformes aux préconisations de l'expert judiciaire, la cour dénature les documents précités et viole l'article 1134 du Code civil.

Troisième moyen de cassation :

Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné l'exposante au paiement d'une certaine somme au titre des pénalités de retard prévues au Cahier des Clauses Administratives Générales Travaux,

Aux motifs qu'en première instance l'association Institut Bergonie a sollicité la condamnation de la SNC SOCAE Atlantique à lui payer une somme de 772.288, 68 euros à titre de pénalités de retard ; que le tribunal a déclaré cette prétention irrecevable « faute d'avoir été formulée dans le décompte général notifié à l'entreprise en application de l'article 13.41 du CCAG, toute réclamation ultérieure étant irrecevable en application de l'article 50.32 du CCAG ; que cependant l'article 13.41 du CCAG n'impose pas au maître de l'ouvrage de faire figurer à peine de déchéance les éventuelles pénalités de retard dans le décompte général notifié par le maître d'œuvre à l'entrepreneur ; que par ailleurs l'article 50.32 du même texte n'édicte un délai de forclusion qu'au préjudice de l'entrepreneur et non du maître de l'ouvrage ; qu'il s'ensuit en l'espèce que la demande reconventionnelle de l'association Institut Bergonie ne se heurtait à aucune cause d'irrecevabilité ; qu'il convient en conséquence de réformer le jugement en ce qu'il l'a déclarée irrecevable »

Alors d'une part que en vertu des articles 13.31, 13.42 et 13.44 du CCAG approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976, le maître d'œuvre, auquel l'entrepreneur a notifié le projet de décompte final comme c'était le cas en l'espèce, mentionnant toutes les sommes auxquelles le titulaire du marché peut prétendre, accepte ou rectifie ce projet puis établi le décompte général intégrant le solde du marché ; que le décompte général est signé par le maître de l'ouvrage, éventuellement après rectification, puis notifié à l'entrepreneur, par ordre de service ; que si l'entrepreneur l'accepte, fût ce pour partie, le décompte général lie définitivement les parties pour la partie acceptée ; qu'ainsi, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans ce compte dont aucun élément ne peut être isolé, et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que pour écarter l'irrecevabilité de la demande du maître de l'ouvrage, tendant au paiement de pénalités de retard dues en vertu du CCAG, non intégrées dans le décompte définitif, la Cour retient que ces pénalité n'ont pas à figurer dans le décompte général notifié à l'entrepreneur ; qu'en statuant ainsi, la cour méconnaît le principe de l'unicité du décompte général et viole les dispositions précitées, ensemble l'article 1134 du Code civil ;

Alors, en tout état de cause (subsidiaire par rapport à la première branche) QU'en statuant ainsi, la cour dénature les dispositions des articles 13.31, 13.42 et 13.44 du CCAG ;

Alors que de troisièmement part en vertu de l'article 13.44 du CCAG approuvé par le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976,, si l'entrepreneur accepte, fût-ce partiellement, le décompte général, cette acceptation lie définitivement les parties, au moins pour la partie non réservée ; que ce n'est qu'en cas de réserves émises par l'entrepreneur, que le différend, concernant ces seules réserves, est réglé suivant les modalités indiquées à l'article 50 du CCAG ; que pour écarter l'irrecevabilité de la demande du maître de l'ouvrage, tendant au paiement des pénalités de retard dues en vertu du CCAG, non intégrées dans le décompte définitif, la Cour retient encore que l'article 50.32 du CCAG n'édicte aucun délai de forclusion opposable au maître de l'ouvrage ; qu'en statuant ainsi, la cour méconnaît le principe d'intangibilité du décompte général définitif et viole l'article 13.44 du CCAG par refus d'application, ensemble l'article 50.32 du CCAG par fausse application et les articles 1134 et 1269 du Code civil.

Alors, enfin et en tout état de cause (subsidiaire par rapport à la seconde branche), qu'en statuant ainsi, la cour dénature l'article 13.44 du CCAG.

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