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Marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics

le 13/06/2005

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Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie JO du 7 juin 2005 - NOR : ECOX0500022P

L’article 65 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit dispose :

« I. - Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans le respect de la transparence et de la bonne information du public :

« 1° Les mesures nécessaires pour rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions législatives relatives à la passation des marchés publics ;

« 2° Les mesures permettant de clarifier les règles applicables aux marchés passés par certains organismes non soumis au code des marchés publics ;

« 3° Les mesures permettant d’alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales. »

La présente ordonnance, prise en application des 1° et 2° de l’article 65 ci-dessus, poursuit deux objectifs : d’une part, clarifier les dispositions relatives à la commande publique des organismes non soumis au code des marchés publics qui figurent actuellement dans trois lois relatives à la passation des marchés publics et, d’autre part, rendre compatibles ces nouvelles dispositions avec le droit communautaire.

I. - Etat actuel du droit

A. - Les règles communautaires en matière de marchés publics

Il existe quatre directives communautaires concernant les marchés publics, qui peuvent être regroupées en trois catégories :

• la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, dite directive classique ; cette directive a fusionné trois directives : la directive 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (directive « services »), la directive 93/36/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (directive « fournitures ») et la directive 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (directive « travaux ») ;

• la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, dite « directive secteurs spéciaux », qui a remplacé la directive 93/38 pour les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications ;

• deux directives concernant la question des procédures, notamment contentieuses, de règlement des litiges : directive « recours » dans chacun de ces deux domaines : 89/665 (secteur classique) et 92/13 (secteurs spéciaux) ; ces deux directives feront prochainement l’objet d’une révision par les instances communautaires.

Les directives « marchés publics » ont un champ d’application plus large que le code des marchés publics français. En effet, les directives s’appliquent aux pouvoirs adjudicateurs, notion qui recouvre, au-delà des organismes soumis en droit français au code des marchés publics (Etat, établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics), d’autres organismes qui remplissent certaines conditions.

Est en effet un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 1er, point 9, de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 précitée : « l’Etat, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

« Par « organisme de droit public, on entend tout organisme :

« a) Créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;

« b) Doté de la personnalité juridique et

« c) Dont soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. »

B. - Les règles nationales

La transposition des directives communautaires est réalisée en droit français dans deux catégories de textes :

• le code des marchés publics : pour l’Etat, ses établissements à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ;

• plusieurs lois et leurs décrets d’application : pour les organismes non soumis au code des marchés publics mais entrant dans le champ des directives :

Il s’agit :

– dans le domaine des directives dites « classiques », de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence et de son décret d’application n° 92-311 du 31 mars 1992 soumettant la passation de certains contrats de fournitures, de travaux ou de prestations de services à des règles de publicité et de mise en concurrence ;

– dans le domaine de la directive dite « secteurs spéciaux », de la loi n° 92-1282 du 31 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications et de son décret d’application n° 93-990 du 3 août 1993 relatif aux procédures de passation des contrats et marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.

L’arrêté du 9 février 1994 complète ces textes en fixant le montant des seuils d’applicabilité des procédures ;

– de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin, et plus particulièrement son article 48, qui décline trois dispositions :

Article 48-I : « Les contrats des travaux, d’études et de maîtrise d’œuvre conclus pour l’exécution ou les besoins du service public par les sociétés d’économie mixte, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » (décret n° 93-584 du 26 mars 1993 relatif aux contrats visés au I de l’article 48 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques) ;

Article 48-II, insérant un article L. 433-1 dans le code de la construction et de l’habitation ainsi rédigé : « Les contrats conclus par les organismes privés d’habitations à loyer modéré sont soumis aux principes de publicité, de mise en concurrence et d’exécution prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » (décret n° 93-746 du 27 mars 1993 portant application des articles L. 433-1 à L. 481-4 du code de la construction et de l’habitation, modifiant les articles R. 433-5 à R. 433-23 du même code) ;

Article 48-III, insérant un article L. 481-4 dans le code de la construction et de l’habitation ainsi rédigé : « Les contrats conclus par les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux principes de publicité, de mise en concurrence et d’exécution prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » (décret n° 93-746 du 27 mars 1993 portant application des articles L. 433-1 à L. 481-4 du code de la construction et de l’habitation, insérant un article R. 481-3 au même code).

Ce dispositif s’avère très complexe du fait de la multitude des textes applicables aux organismes non soumis au code des marchés publics : trois lois, quatre décrets, un arrêté.

II. - Le nouveau dispositif proposé par le projet d’ordonnance

A. - Objet du projet d’ordonnance

Il est proposé, dans un souci de simplification et d’harmonisation des règles, de réunir en un seul et unique texte l’ensemble des dispositions législatives applicables aux organismes non soumis au code des marchés publics mais soumis aux directives marchés publics et qui sont actuellement dans le champ des lois du 3 janvier 1991, du 11 décembre 1992 et du 29 janvier 1993. Tel est l’objet du projet d’ordonnance ci-joint.

Conformément à l’habilitation, cette ordonnance transpose les nouvelles directives communautaires du 31 mars 2004 pour les organismes susmentionnés.

L’article 92 de la loi du 9 décembre 2004 précitée fixe un délai de six mois suivant la publication de la loi pour prendre cette ordonnance, soit avant le 10 juin 2005.

B. - Structure du projet d’ordonnance

Le projet d’ordonnance est divisé en cinq chapitres :

Chapitre Ier: Ce chapitre intitulé « Dispositions communes » détermine les règles qui sont applicables à la fois aux pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire aux organismes soumis à la directive 2004/18 relative aux marchés de travaux, de services et de fournitures, et aux entités adjudicatrices soumises à la directive 2004/17 qui réglemente les activités des opérateurs de réseaux dans le domaine de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

Ce chapitre est lui-même subdivisé en huit sections :

– la section 1 définit les notions qui seront par la suite utilisées dans le texte, notamment les notions de pouvoir adjudicateur et d’entité adjudicatrice issues du droit communautaire ;

– la section 2 rappelle les principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement et transparence des procédures ;

– la section 3 détermine les exclusions du champ d’application qui sont communes aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices ;

– la section 4 fixe les interdictions de soumissionner ;

– les sections 5, 6 et 7 introduisent les dispositions que le pouvoir réglementaire sera chargé de préciser dans le cadre du décret d’application de l’ordonnance ; ces points concernent la méthode de calcul de la valeur estimée d’un marché, les procédures de passation et le contenu des marchés ;

– la section 8 transpose les obligations statistiques qui incombent aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices en vertu des règles communautaires.

Chapitre II : Ce chapitre intitulé « Dispositions propres aux pouvoirs adjudicateurs » fixe les règles applicables aux seuls pouvoirs adjudicateurs. Il détermine en particulier les exclusions du champ d’application propres à la directive classique et reprend les dispositions de la loi du 3 janvier 1991 relatives au référé précontractuel.

Chapitre III : Ce chapitre intitulé « Dispositions propres aux entités adjudicatrices » prévoit les règles applicables aux seules entités adjudicatrices. Il détermine en particulier, en sa section 1, le champ très spécifique de la directive secteurs, qui combine le critère organique avec le critère de l’activité d’opérateurs de réseaux exercée. La section 2 comprend des dispositions spécifiques à la directive secteurs concernant l’appréciation des offres contenant des produits originaires de pays tiers à la Communauté européenne. La section 3 reprend les dispositions de la loi du 11 décembre 1992 relatives au référé précontractuel et la section 4 fixe le principe d’obligation de conservation de certaines informations sur les marchés passés.

Chapitre IV : Ce chapitre intitulé « Dispositions applicables à certains marchés particuliers » précise, en premier lieu, les règles applicables aux marchés subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs, en deuxième lieu, détermine les règles applicables lorsqu’un pouvoir adjudicateur agit également en tant qu’entité adjudicatrice et qu’il passe un marché pour satisfaire des besoins liés à ces deux activités et, en troisième lieu, pose le principe de non-discrimination en raison de la nationalité pour des marchés de fournitures passés par des organismes qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs mais qui se sont vus confier, à titre exclusif ou spécial, une mission de service public par un pouvoir adjudicateur.

Chapitre V : Ce chapitre intitulé « Dispositions diverses » rend applicables aux personnes soumises au code des marchés publics les interdictions de soumissionner prévues dans l’ordonnance, interdictions relevant du domaine législatif. Egalement, le chapitre V modifie, par coordination, le code de justice administrative et le code de la construction et de l’habitation ainsi que les articles de la loi du 3 janvier 1991 relatifs aux concessions de travaux pour les rendre autonomes suite à l’abrogation de dispositions auxquels ces articles renvoyaient. Enfin, il procède aux abrogations nécessaires des textes antérieurs et fixe une date d’entrée en vigueur différée au 1er septembre 2005.

Tel est l’objet de la présente ordonnance que nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation.

Clarification de la commande publique et droit communautaire

Cette ordonnance clarifie les dispositions relatives à la commande publique des organismes non soumis au code des marchés publics et rend compatibles ces nouvelles dispositions avec le droit communautaire.

La transposition en droit français des directives communautaires «marchés publics» a été réalisée dans deux catégories de textes:

- le code des marchés publics pour l’État, ses établissements à caractère autre qu’industriel et commercial et les collectivités territoriales et leurs établissements publics;

- les lois des 3 janvier 1991, 11 décembre 1992 et 29 janvier 1993 ainsi que quatre décrets pour les organismes non soumis au code des marchés publics mais entrant dans le champ des directives.

Dans un souci de simplification et d’harmonisation des règles, l’ordonnance réunit en un seul texte, l’ensemble des dispositions législatives applicables à ces organismes. L’ordonnance a également pour objectif de transposer, pour les organismes concernés, les nouvelles directives communautaires «marchés publics» publiées le 30 avril 2004 qui contiennent de nombreuses dispositions qui permettent de simplifier les procédures d’achat.

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