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Marchés de réseaux Une extension de la réglementation communautaire

béatrice de lavergne, claudine segelle, administrateurs civils détachés à EDF |  le 19/06/1998  |  Collectivités localesCommande publiqueRéglementationEnergieEnergies renouvelables

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La réglementation communautaire des marchés de réseaux - eau, énergie, transports et télécommunications- vient d'être complétée afin de prendre en compte l'Accord international sur les marchés publics.

La directive 98/4 du Parlement européen et du Conseil adoptée le 16 février 1998 (publiée dans le cahier « Textes officiels » du « Moniteur » du 2 mai 1998) a pour objet d'intégrer en droit communautaire les dispositions de l'Accord sur les marchés publics (AMP) (voir encadré ci-contre). Ce texte modifie sur plusieurs points la directive 93/38 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, mais préserve, pour l'essentiel, l'équilibre et la souplesse du précédent texte.

Les Etats-membres disposent désormais d'un délai expirant le 16 février 1999 pour transposer cette directive dans les législations et réglementations nationales.

Confirmation des principes et équilibres qui sous-tendent la directive 93/38

ABSENCE D'EFFET DIRECT

DE L'ACCORD AMP ET MAINTIEN

D'UN SEUL REGIME JURIDIQUE

Alors que le projet initial de la Commission européenne laissait entendre que l'accord AMP était d'effet direct en droit communautaire et que les procédures prévues par l'accord international pouvaient être directement invocables par une entreprise d'un pays signataire devant les juridictions communautaires et nationales, le Conseil, qui a été suivi par le Parlement européen, a affirmé, dès le premier considérant de la nouvelle directive, que l'accord AMP n'a pas d'effet direct. Ce faisant, il ne fait que confirmer sa décision du 22 décembre 1994 qui contenait déjà une semblable affirmation et retenir une position équivalente à celle adoptée par les Etats-Unis.

Ceci est tout à fait important pour les opérateurs de réseaux. Seuls la directive 93/38 modifiée et les textes nationaux de transposition sont invocables par les plaignants quelle que soit leur origine géographique (Communauté européenne ou pays signataire de l'AMP). L'application d'un seul régime juridique, qui était la seule solution envisageable de façon pratique, est confirmée par le troisième considérant de la directive selon lequel les entités adjudicatrices qui se conforment à la directive 93/38 modifiée par la directive 98/4 respectent l'accord AMP.

CONFIRMATION DU PRINCIPE D'EGALITE

DE TRAITEMENT DE TOUS LES OPERATEURS

PUBLICS ET PRIVES D'UN MEME SECTEUR

L'accord AMP ne s'appliquant qu'aux entreprises publiques des secteurs qu'il couvre et non aux entreprises privées bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux, il y avait là un sujet d'incompatibilité avec les principes du droit communautaire et notamment avec la règle d'égalité de traitement affirmée dans la directive 93/38. Cette règle a finalement été réaffirmée dans les considérants 8, 9 et 10 ainsi que dans une déclaration de la Commission annexée à la directive 98/4 et les dispositions nouvelles introduites s'appliquent à tous les opérateurs publics et privés entrant dans le champ d'application de la directive 93/38. Ce point est essentiel pour la France qui conserve plusieurs entreprises publiques intervenant dans ces secteurs et doit veiller à ce qu'elles ne soient pas désavantagées par rapport à leurs homologues privés des autres pays.

Il conviendra de confirmer l'application de ce principe dans l'avenir en cas d'exclusion de la directive 93/38 de secteurs ou sous-secteurs ouverts à la concurrence.

MAINTIEN DE LA SOUPLESSE INDISPENSABLE

A DES ACHATS INDUSTRIELS

La directive 93/38 est maintenue séparée des directives relatives aux marchés des administrations, ce qui souligne la spécificité des achats industriels de ces secteurs. L'une de ces spécificités, qui tient à la nécessité, pour être en mesure d'innover et être compétitif, de mener un dialogue technique précontractuel avec les fournisseurs, est préservée par la nouvelle directive.

Au lieu de l'article contraignant initialement proposé par la Commission, seul un considérant (le treizième) subsiste, aux termes duquel les opérateurs de réseaux peuvent solliciter, ou accepter, un avis pouvant être utilisé pour l'établissement de spécifications relatives à un marché déterminé, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence. Cette rédaction positive est acceptable d'autant qu'un considérant d'une directive n'a pas à être transposé en droit national.

Principales modifications de la directive 93/38 contenues dans la directive 98/4

L'article 14 de la directive 93/38 est modifié afin que, pour les secteurs couverts par l'accord AMP, les seuils soient exprimés en équivalent en écus de 400 000 droits de tirage spéciaux (DTS) pour les marchés de fournitures et de services et de 5 000 000 DTS pour les marchés de travaux. Concrètement, les acheteurs n'auront cependant qu'à connaître l'équivalent de ces valeurs en francs (et bientôt en euros) qui sera publié par arrêté.

Les modifications des articles 22 et 23 concernent aussi les seuils.

L'article 21 modifié précise le contenu de l'invitation à confirmer son intérêt qui est envoyée aux candidats.

Le nouvel article 26 modifie les délais associés à chaque procédure et les exprime en jours et non plus en semaines. Une obligation nouvelle est introduite en matière d'avis périodique indicatif qui doit être envoyé à l'Opoce (Office des publications officielles des Communautés européennes) au moins 52 jours avant l'envoi de l'avis de marché.

L'article 28 est modifié notamment pour introduire dans un paragraphe 6 nouveau la possibilité d'utiliser les procédures électroniques en prévoyant les garanties à présenter (preuve, sécurité, confidentialité).

L'article 30 est modifié pour permettre à tout moment aux fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services de demander à être qualifiés pendant la durée d'existence d'un système de qualification.

L'article 41 est complété par des nouvelles obligations pour les industries de réseaux des secteurs couverts par l'AMP. Les motifs du rejet de leur candidature doivent être communiqués aux candidats qui le demandent par écrit. De même, il faut communiquer aux soumissionnaires ayant fait une offre recevable les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'adjudicataire, sauf lorsque leur divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre fournisseurs.

Une déclaration du Parlement européen, du Conseil et de la Commission annexée à la directive 98/4 souligne l'importance de la confidentialité dans les échanges d'informations.

Les modèles d'avis contenus dans les annexes XII à XV sont peu modifiés, à l'exception de l'avis périodique indicatif (annexe XIV) plus profondément remanié.

L'ESSENTIEL

»La directive 98/4, qui intègre l'accord AMP, s'applique à tous les opérateurs d'un même secteur, pas seulement aux opérateurs publics.

»Elle préserve le système de dialogue précontractuel avec les fournisseurs, auprès desquels les opérateurs de réseau peuvent solliciter un avis susceptible d'être utilisé pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, à condition que cet avis n'empêche pas la concurrence.

»Les soumissionnaires non retenus peuvent exiger la communication des caractéristiques de l'offre retenue, sauf risque d'atteinte à des intérêts commerciaux légitimes.

»La directive 98/4 devra être transposée en droit national avant le 16 février 1999.

Ce que couvre l'Accord sur les marchés publics

L'Accord sur les marchés publics adopté en 1994 étend le précédent accord de 1979 aux entreprises publiques de réseaux dans les secteurs de l'eau, de l'électricité, des transports urbains, des ports et aéroports. Il constitue une annexe de l'Accord sur l'organisation mondiale du commerce (OMC). Il a donné lieu, au même titre que l'ensemble des accords issus du cycle d'Uruguay, à une approbation du Conseil dans une décision du 22 décembre 1994.Les pays industrialisés partenaires à l'accord, dont les Etats-Unis, s'engagent à ouvrir leurs marchés en respectant le cadre juridique fixé dans un Code international des marchés publics.

Les propositions des collectivités locales

Les collectivités locales sont intéressées à plusieurs titres par la libéralisation du marché de l'électricité. Elles ne sont pas seulement d'importantes consommatrices. Elles sont aussi distributrices, soit en régie (5 % du total), soit par concession à EDF. Dans les deux cas, elles sont propriétaires du réseau de distribution et ont la responsabilité de contrôler la qualité du service rendu. Elles sont également productrices d'électricité (usines d'incinération, microcentrales hydrauliques, installations photovoltaïques, cogénération). Elles sont aussi responsables de la coordination des réseaux aériens et souterrains, ainsi que de l'organisation des déplacements, qui ont une forte incidence sur les consommations d'énergie. Par ailleurs, le projet de loi d'aménagement du territoire préconise la définition de schémas de service Energie, régionaux et locaux, ce qui légitimera une intervention des collectivités locales. Pour toutes ces raisons, les communes et leurs groupements souhaitent participer à un débat qui, pour l'instant, ne semble concerner que l'Etat, EDF et quelques grands consommateurs industriels. L'association Amorce (1) et l'association Energie-Cité (2) font six propositions pour introduire les préoccupations locales dans la future loi qui sera débattue à l'automne au Parlement :

Afficher les objectifs européens de maîtrise de l'énergie et de l'environnement dans la définition du service public de l'électricité. Les objectifs minima suivants pourraient être retenus : 15 % d'électricité produite en cogénération et 5 % par petite hydraulique, éolien et photovoltaïque ; 20 % d'énergies locales et renouvelables.

Créer un fonds de soutien à la maîtrise de l'énergie et aux énergies renouvelables, qui serait alimenté par un prélèvement sur la consommation des énergies non renouvelables. Il serait géré de façon décentralisée par l'Etat et les régions, de façon indépendante par rapport aux producteurs d'énergie.

« Dans un contexte de tendance à la baisse, les énergies renouvelables, les techniques de maîtrise de l'énergie, les énergies locales, demanderont un investissement initial plus fort » estime Alain Cabanes, délégué général d'Amorce.

Confirmer la compétence des communes dans la distribution d'électricité et de gaz, dans le cadre plus cohérent d'un service public local de distribution des énergies en réseau.

Donner aux communes la liberté de choix du mode de gestion locale. Actuellement, les communes qui ont choisi la régie municipale de gaz ou d'électricité peuvent l'abandonner pour adopter le régime de la concession à EDF mais l'inverse n'est pas possible.

Donner aux collectivités locales le statut de « consommatrices éligibles » (c'est-à-dire susceptibles, comme les grands industriels, de choisir leur fournisseur d'électricité en dehors d'EDF). Une ville de 200 000 habitants consomme plus de 40 Gwh d'électricité par an et pourrait donc être considérée comme « éligible » dès 1999 mais sa consommation est répartie en un grand nombre de bâtiments et de lampadaires. La loi devrait considérer la collectivité locale comme un consommateur unique.

Instituer un organisme de régulation du marché, indépendant de l'Etat et y introduire les collectivités locales et les consommateurs.

(1) Amorce, 10 quai Sarrail, 69006 Lyon (tél. : 04.72.74.09.77.) réunit 128 collectivités locales (soit 25 millions d'habitants) maîtres d'ouvrage de réseaux de chaleur ou d'installations de traitement de déchets, ainsi que 98 professionnels du secteur. (2) Energie-Cités (2 chemin de Palente, 25000 Besançon ; tél. : 03.81.65.36.80.) regroupe 80 villes de tous les Etats de l'Union européenne.

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