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Marchés de maîtrise d'oeuvre : le diable se cache dans les faux-semblants
Emmanuel Lambert, avocat au Barreau de Dijon - ©

Marchés de maîtrise d'oeuvre : le diable se cache dans les faux-semblants

Point de vue d’Emmanuel Lambert, avocat au Barreau de Dijon |  le 27/10/2014  |  RéglementationCôte d'OrSeine-Maritime

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L’attribution des marchés de maîtrise d’œuvre devrait, en principe, passer par une procédure de marché négocié avec le ou les lauréats choisis au terme de la phase de concours. C’est ce que commande le droit européen, mais les textes français et la pratique sont confus. La transposition de la nouvelle directive marchés publics sera-t-elle l’occasion de remettre un peu d’ordre ? Point de vue d’Emmanuel Lambert, avocat au barreau de Dijon.

Le concours de maîtrise d'oeuvre ne se conclut pas par l'attribution du marché mais par la désignation d'un ou de plusieurs lauréats, à l'aune des prestations qu'ils ont remises et du montant des honoraires proposés. Cela ressort de l'article 70 du Code des marchés publics. Il convient de relever brièvement, sans s'égarer, que ce dernier point est relativement peu mis en oeuvre par les pouvoirs adjudicateurs. L'article 70 indique pourtant que le ou les lauréats sont choisis après examen de l'enveloppe relative au prix (c'est-à-dire aux honoraires). Le tribunal administratif de Rouen (ordonnance du 17 avril 2012, n°1200971) en a d'ailleurs déduit qu’un critère d'appréciation des honoraires devait figurer au règlement de la consultation du concours.

A la suite de la désignation du ou des lauréats, le pouvoir adjudicateur doit mener, suivant l'article 35 II 7° du code, une procédure de marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence avec le ou l'ensemble des lauréats si plusieurs lauréats ont été désignés.

Insécurité juridique


Ce passage du concours à la procédure négociée est précisément source d'une importante insécurité juridique. En effet, la rédaction du Code des marchés publics s'avère particulièrement confuse :
- l'article 70 distingue la phase "concours - désignation du ou des lauréats" et la phase  "attribution du marché", distinction confirmée par l'article 35 II 7°;
- les articles 53 II et 76 II tendent à assimiler le concours à une procédure de passation d'un marché public.

Cela emporte une contradiction totale quant aux modalités d'attribution du marché. La soumission de l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre à l'article 35 II 7° - procédure de marché négocié - implique que son régime relève du régime général des procédures formalisées. Ainsi, l'analyse des offres suppose la mise en œuvre de critères pondérés comme l'indique expressément l'article 53 II du Code des marchés publics : "Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération."
Il conviendrait alors de doubler les critères : critères d'analyse des prestations pendant la phase concours sans pondération obligatoire (CE, 27 février 2013, n°364172) ; et critères d'analyse des offres avec pondération obligatoire en vue de l'attribution.

Pour autant, le ministère de l’Economie avait défendu, dans une fiche technique de 2007, une position différente, en estimant que « les critères d'évaluation des projets n'ont nullement besoin d'être complétés par une seconde série de critères d'attribution des marchés faisant suite au concours ». Une telle interprétation du Code des marchés publics apparaît contraire au droit, surtout sous l'éclairage des textes européens. En effet, tant la nouvelle directive marchés publics 2014/24/UE du 26 février 2014 que l’ancienne (2004/18 du 31 mars 2004), envisagent le concours comme le choix d'un plan ou d'un projet. Surtout, le concours est "organisé dans le cadre d’une procédure aboutissant à la passation d’un marché public de services".

Critères pondérés lors de la procédure négociée

Le concours s'analyse donc comme une étape spécifique d'une procédure de passation, laquelle débouche sur une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence préalable. L'article 67, s'agissant de la directive 2014/24/UE, encadre le choix de l'attributaire du marché à l'issue de cette procédure négociée. Cet article pose notamment le principe d'une mise en œuvre de critères d'analyse des offres pondérés.
La mise en place de critères pondérés, lors de la procédure négociée, prend tout son sens quand elle est menée avec plusieurs lauréats. Or, cette hypothèse ne peut être écartée a priori. Il est donc impératif, à l'aune du principe de transparence, d'annoncer ces critères à l'avance.

En effet, aucune disposition n'indique que les critères retenus pour le concours s'appliquent à la procédure négociée. Au contraire, en droit européen, le critère "prix des honoraires" n'apparaît que lors de l'ultime phase puisque la phase concours n'envisage que le classement des projets d'un point de vue technique.
En outre, il paraît difficilement concevable que le droit européen puisse poser le principe du choix d'un lauréat unique avec lequel négocier, au contraire de la tradition française. Ses principes directeurs flècheraient davantage la piste suivante : classement motivé des projets et négociations avec l'ensemble des projets sélectionnables.

Clarification attendue

La réforme à venir du Code des marchés publics gommerait utilement ces contradictions dont l'exploitation pourrait prospérer en cas de recours. Elle pourrait mettre en place une procédure précisant clairement l'articulation du concours et de la procédure négociée subséquente. Elle pourrait poser le principe du choix de plusieurs lauréats ; l'exception motivée serait le lauréat unique, ce qui permettrait aux pouvoirs adjudicateurs de mener de réelles négociations en explorant plusieurs pistes.

Rappelons les propos de la Mission interministérielle pour la qualité dans les constructions publiques (Miqcp), fiche numéro 14-1 de septembre 2006 : "Cette négociation doit être l’instauration d’un dialogue privilégié et prospectif sur l’ouvrage projeté et sur les moyens pour le réaliser. De la qualité de cet échange de vues naîtra la qualité du contrat qui constitue un moyen au service du véritable objectif : l’ouvrage lui-même tel qu’il existera dans l’espace et vivra dans le temps".
Le jeu vaut bien la chandelle d'une négociation menée avec plusieurs candidats, comme dans toutes procédures d'achat raisonnablement menée.

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