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Loi Confiance, un premier pas en direction des maîtres d'ouvrage
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Loi Confiance, un premier pas en direction des maîtres d'ouvrage

Steve Hercé, avocat associé, cabinet Boivin & Associés |  le 09/11/2018  |  Droit de la constructionLoi Essoc

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Réglementation
Droit de la construction
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Construction - Moins de sanctions, davantage de dialogue et d'engagement, la nouvelle relation administration-opérateurs devrait aider à sécuriser les projets.

La loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance, dite loi « Essoc » ou encore loi « Confiance », a été présentée comme un texte majeur du quinquennat d'Emmanuel Macron.

Elle a ni plus ni moins pour ambition de créer une relation nouvelle entre l'administration et les usagers, fondée sur le dialogue, l'accompagnement et la simplification des procédures. Ce texte introduit des concepts inédits en droit français et met à disposition des maîtres d'ouvrage des outils innovants pour les aider à mieux sécuriser leurs projets. Urbanisme, environnement, construction… A bien des égards, la loi apparaît comme expérimentale, parce qu'elle pose les premiers jalons d'une administration de conseil et de service que bien d'autres dispositifs législatifs et réglementaires viendront compléter.

Une administration qui accompagne…

Droit à l'erreur. Mesure la plus emblématique, le droit à l'erreur vise à modifier profondément le rapport à l'usager. L'objectif consiste à ne plus avoir une administration dans la sanction systématique, mais davantage dans le conseil et l'accompagnement des citoyens et des entreprises dans leurs démarches. Le nouvel article L. 123-1 du Code des relations entre le public et l'administration (CRPA) institue plus exactement un « droit à régularisation en cas d'erreur ». Tirant les conséquences de l'incapacité de l'Etat à simplifier le droit, le législateur reconnaît que l'administré peut se tromper en toute bonne foi. Celui-ci ne fera l'objet d'aucune sanction dès lors qu'il régularise sa situation dans le délai prescrit. Il appartient à la puissance publique d'établir, le cas échéant, la fraude ou la mauvaise foi de la personne concernée.

Le législateur a souhaité conférer à ce droit à l'erreur une portée générale. Il en résulte une multitude d'exceptions qui pose la question de l'intérêt du dispositif pour les maîtres d'ouvrage. Sont, par exemple, exclues les sanctions requises pour la mise en œuvre du droit de l'Union européenne et celles prononcées en cas de méconnaissance des règles protégeant la santé publique, l'environnement et la sécurité des personnes ou des biens.

Droit au contrôle. Le nouvel article L. 124-1 du CRPA complète cette possibilité nouvelle par la reconnaissance d'un droit au contrôle qui permet également de privilégier le dialogue plutôt que la sanction. Ce droit s'applique dans tous les domaines, ce qui a conduit le Conseil d'Etat à exprimer de sérieuses réserves quant à l'insuffisance des moyens dont pouvait disposer l'administration pour faire face à toutes les demandes (1). Par prudence, le législateur a donc prévu que le contrôle pouvait être refusé en cas de « demande abusive ou lorsque la demande a manifestement pour effet de compromettre le bon fonctionnement du service ou de mettre l'administration dans l'impossibilité matérielle de mener à bien son programme de contrôle. » Tout l'intérêt de ce contrôle est de pouvoir en opposer les conclusions expresses à l'administration. Cela permet notam-ment de se prémunir contre un changement d'avis ultérieur des pouvoirs publics. Cette portée est néanmoins à relativiser car l'administration a la possibilité de changer d'avis en cas de modification postérieure des circonstances de droit ou de fait ou de nouveau contrôle. L'opposabilité des conclusions apparaît ainsi limitée dans le temps. Elle ne trouve, par ailleurs, pas à s'appliquer dans certains domaines comme l'environnement et la santé.

… et qui s'engage

Invocabilité des circulaires publiées. La loi généralise le principe selon lequel toute personne peut se prévaloir des instructions et circulaires émanant de l'Etat publiées sur Internet. Les textes non mis en ligne sont pour leur part réputés abrogés. En outre, le nouvel article L. 312-3 du CRPA précise que toute personne peut se prévaloir de l'interprétation d'une règle, même erronée, opérée par ces instructions et circulaires tant qu'une nouvelle interprétation n'est pas intervenue. Ce régime ne fait cependant pas obstacle à l'application des dispositions législatives et réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement.

Davantage de rescrits. Dans le même esprit, la loi élargit l'outil du rescrit, qui permet de solliciter de l'administration une position expresse sur l'application d'une règle de droit. Le gouvernement souhaitait initialement consacrer un droit général au rescrit mais a finalement reculé face à la charge considérable de travail qu'il aurait impliquée. L'article 21 de la loi Confiance crée ainsi dix nouveaux cas de rescrits sectoriels, dont trois en matière d'urbanisme portant sur la taxe d'aménagement, le versement pour sous-densité et la taxe bureaux perçue par la région Ile-de-France. Deux autres procédures de rescrit sont également à signaler pour les redevances établies et perçues par les agences de l'eau et pour celles imposées au titre de l'archéologie préventive.

La demande écrite doit être suffisamment circonstanciée. La réponse motivée de l'administration doit intervenir dans les trois mois. Elle est opposable jusqu'à ce que survienne un changement de fait ou de droit qui en affecte la validité ou jusqu'à ce qu'une modification de son appréciation soit notifiée au demandeur. A noter que la loi prévoit d'expérimenter pour trois ans (selon un décret à adopter) la possibilité pour le demandeur de joindre à sa demande un projet de prise de position qui sera réputé approuvé en l'absence de réponse dans les trois mois.

Naissance du certificat d'information. Par ailleurs, le texte crée un nouveau droit inspiré du certificat de projet en matière environnementale. Dans un but de sécurité juridique et pour gagner du temps, toute personne peut demander à l'administration de lui indiquer dans un délai maximum de cinq mois toute information sur l'existence et le contenu des règles régissant son activité. Une information incomplète ou erronée est susceptible d'engager la responsabilité de l'administration. Pour le moment, on peut regretter que le décret d'application du 21 août 2018 cantonne ce dispositif à des activités très ciblées sans lien avec la construction (2).

Dialogue facilité et information accrue

Un référent unique, sans pouvoir de décision. Depuis plusieurs années, l'Etat cherche à simplifier les démarches des administrés que ce soit à travers la règle du « guichet unique » ou l'examen des demandes en « mode projet » permettant, par exemple pour le cas de l'autorisation environnementale, de n'avoir qu'un seul service interlocuteur. L'article 29 de la loi Confiance poursuit cette réforme en permettant aux administrations d'expérimenter un référent unique « joignable par tout moyen » pour coordonner les demandes qui lui sont adressées. Ce référent n'a cependant pas, en l'état, de pouvoir de décision.

Constatation des infractions environnementales. Les exploitants, notamment d'installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE), se sont plaints de n'être pas suffisamment informés des infractions constatées. La loi est, par conséquent, venue compléter l'article L. 172-16 du Code de l'environnement pour imposer désormais qu'une copie du procès-verbal de constatation de l'infraction soit systématiquement transmise au contrevenant lorsqu'il est connu. Le Parquet dispose toutefois de la possibilité de donner des instructions contraires. En revanche, le procès-verbal de synthèse n'est toujours pas accessible aux exploitants.


Tout maître d'ouvrage qui souhaite innover peut déroger à certaines règles de construction

Des cadres plus souples

Permis de faire. Le Code de la construction et de l'habitation (CCH), créé il y a quarante ans, est devenu peu lisible. Ses règles constituent, en outre, des prescriptions de moyens qui ne permettent d'atteindre un résultat que d'une certaine manière. L'innovation s'en trouve bridée et l'excès de normes stéréotypées imposées aux maîtres d'ouvrage conduit à une standardisation des constructions. Le gouvernement a donc opté pour un véritable choc de simplification en instituant un permis de faire (ou permis d'expérimenter). Dans ce cadre, deux ordonnances sont prévues. La première, publiée le 31 octobre (3), permet à tout maître d'ouvrage, public ou privé, qui souhaite innover de déroger aux règles de construction listées dans son article 3. Pour ce faire, il doit soumettre son projet à un organisme aux fins de se voir délivrer une attestation de solution d'effet équivalent, qui sera intégrée au dossier de permis de construire. A la réalisation des travaux, un contrôleur technique indépendant devra valider la bonne mise en œuvre de la solution retenue. Cette dérogation concerne toutes les opérations de construction de bâtiments. L'ordonnance entrera en vigueur à compter de la publication de son décret d'application, et au plus tard le 1er février 2019.

La seconde ordonnance, prévue au plus tard pour février 2020, doit prendre le relais de ce dispositif en réécrivant le livre Ier du CCH pour y introduire des règles écrites sous une forme « performancielle », substituant aux prescriptions de moyens des objectifs de résultats. Les maîtres d'ouvrage pourront de plein droit satisfaire aux obligations en matière de construction en appliquant les normes de référence ou en utilisant des moyens à résultats équivalents.

« Permis enveloppe » des éoliennes en mer. Les projets éoliens en mer nécessitent de longues années d'études et d'instruction des autorisations pendant lesquelles la technologie et le projet évoluent inévitablement. Le gouvernement a ainsi imaginé le concept novateur d'un « permis enveloppe » permettant de délivrer des autorisations fixant des « caractéristiques variables » dans les limites desquelles les projets sont autorisés à évoluer postérieurement à la délivrance des autorisations (art. L. 181-28-1 du C. env. ). Le projet autorisé peut ainsi être à géométrie variable, laissant une plus grande latitude au maître d'ouvrage pour arrêter ses choix définitifs en phase d'exécution. Dans un tel cas, l'étude d'impact doit présenter les effets négatifs notables maximaux prenant en compte les caractéristiques variables. Ce dispositif, qui sera précisé par décret, pourrait ultérieurement être élargi à d'autres secteurs d'activités.


Les Dreal retrouvent une compétence exclusive pour apprécier la portée des demandes de modifications d'une ICPE.

Participation du public allégée. La loi allège les obligations de participation du public lorsqu'une concertation a déjà été menée en amont. Pour le cas des éoliennes en mer, il est prévu une consultation du public avant la procédure de mise en concurrence des opérateurs portant sur le choix de la localisation des zones potentielles d'implantation des installations. Cette concertation, réalisée en amont du processus décisionnel, permet de dispenser par la suite le lauréat de la procédure de débat public pour son projet (art. L. 121-8-1 C. env. ).

Par ailleurs, à titre expérimental dans certaines régions, il est prévu de remplacer l'enquête publique d'un projet nécessitant une autorisation environnementale par une participation du public par voie électronique. Pour qu'il en soit ainsi, le projet doit avoir donné lieu à une concertation préalable en amont sous l'égide d'un garant (art. 56 de la loi).

Décision unique sur les modifications notables. Les dernières réformes de l'évaluation environnementale ont été mal articulées avec le droit des ICPE. Les exploitants souhaitant modifier notablement leurs installations se sont, en effet, retrouvés face à deux autorités distinctes : d'une part, ils devaient solliciter l'autorité environnementale d'une demande de cas par cas pour savoir si le projet de modifications devait donner lieu à étude d'impact ; d'autre part, ils devaient continuer à adresser à leur autorité de tutelle - la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (Dreal) - un porter à connaissance pour savoir si les modifications devaient être qualifiées de substantielles et nécessitaient le dépôt d'une nouvelle demande d'autorisation incluant une étude d'impact. La loi met un terme à cette procédure bicéphale. Les Dreal retrouvent à présent une compétence exclusive pour apprécier la portée des demandes de modifications (art. L. 122-1 C. env. ).

Le contentieux préventif

Enfin, la loi Confiance cherche à mieux protéger les porteurs de projet face au risque contentieux. Dans ce cadre, son article 54 met en place à titre expérimental un nouveau mode de recours permettant au bénéficiaire ou à l'auteur de la décision de saisir le juge administratif d'une demande tendant à juger de la régularité de la procédure ayant conduit à cette décision. Cette saisine suspend le cas échéant les recours déjà exercés contre l'autorisation. Le tribunal statue sur l'ensemble des illégalités externes, y compris celles qu'il soulève d'office. En cas d'illégalité constatée, l'administration a la possibilité de retirer l'acte. Si la légalité externe de l'acte est jugée régulière, aucun moyen tiré de cette cause juridique ne peut plus être invoqué à l'encontre de la décision. Cette procédure de rescrit contentieux est plutôt tournée vers les projets de grande ampleur s'inscrivant dans le cadre d'opérations complexes dont la légalité peut être remise en cause à l'occasion de recours dirigés contre des décisions ultérieures.

Ce qu'il faut retenir

La loi Confiance contient un catalogue de mesures destinées à faciliter les démarches des administrés et notamment les activités d'aménagement et de construction.

La loi institue un droit à l'erreur et au contrôle : les administrés peuvent régulariser leur situation sans être sanctionnés et solliciter eux-mêmes un contrôle administratif pour avoir un avis opposable à l'administration.

Il sera possible de déroger aux règles de construction grâce au « permis d'expérimenter », à condition de mettre en œuvre des moyens à résultats équivalents. Pour les éoliennes en mer, un « permis enveloppe » est créé pour pouvoir anticiper d'éventuelles évolutions du projet sans solliciter une nouvelle autorisation.

Les procédures de rescrits administratifs et contentieux sont étendues et permettent de sécuriser les projets.

(1) CE, avis, 23 novembre 2017, n° 393744. (2) Décret n° 2018-729 du 21 août 2018 relatif au certificat d'information sur les règles régissant une activité. (3) Ordonnance n° 2018-937, du 30 octobre 2018 (www. lemoniteur.fr/permis-d-experimenter/).

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