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Les premiers pas de la réforme des marchés publics devant les juges
Le juge face à la réforme de la commande publique - © © Davball / Moniteur

Les premiers pas de la réforme des marchés publics devant les juges

Sophie d’Auzon |  le 21/02/2017  |  RéglementationCommande publique

Le contentieux relatif aux nouveaux textes marchés publics est encore balbutiant, dix mois après l'entrée en vigueur de ceux-ci. Pour l'heure, magistrats et avocats paraissent plutôt sereins.

"Il semble que l'on puisse éviter le concert rituel de lamentations accompagnant l'application de nouveaux textes", s'est amusée Claire Jeangirard-Dufal, présidente du tribunal administratif de Paris, en conclusion du colloque organisé par le Barreau de Paris et la cour administrative d'appel (CAA) de Paris dans les locaux de cette dernière le 20 février 2017.

Intitulée "Le juge administratif, l'avocat et la commande publique", la rencontre visait à dresser un premier bilan de l'application de l'ordonnance et du décret marchés publics entrés en vigueur le 1er avril 2016 (sans oublier l'ordonnance et le décret concessions). Des deux côtés du prétoire, les professionnels du droit ont salué la réelle simplification et l'harmonisation découlant de la réforme, notamment concernant les modalités de sélection des candidatures et des offres.

Petits nids

Toutefois, comme tout nouveau texte, le corpus marchés publics ne manquera pas de soulever de belles questions devant le juge. Par exemple, "concernant le recours à la Vefa, la notion de marché public de travaux s'étant délestée de la condition relative à la maîtrise d'ouvrage publique", a relevé Gabriel Benesty, avocat à la Cour. Qui cite encore comme potentiels nids à contentieux la possibilité de régulariser les offres irrégulières (et son articulation avec la négociation des offres), et le maniement de la toute nouvelle procédure concurrentielle avec négociation.

200 ordonnances de référé

Pour l'heure, le contentieux des marchés publics soumis à l'ordonnance du 23 juillet 2015 n'a pas encore vraiment infusé jusqu'au Conseil d'Etat ni même jusqu'aux CAA. Pour Jean-François Baffray, premier conseiller et rapporteur public à la CAA de Paris, "la réforme est passée comme une lettre à la poste pour les juges", pas particulièrement inquiets de devoir s'y frotter. "Le contentieux des marchés publics est, de manière générale, peu abondant, de l'ordre de 3 % des saisines des tribunaux, et c'est un contentieux de spécialistes."

Le magistrat a recensé environ 200 décisions rendues à ce jour sur les nouveaux textes, pour l'essentiel des ordonnances de référé (1). Les juges de l'urgence ont eu par exemple à se prononcer sur l'application dans le temps de la réforme, énonçant que le nouveau droit des marchés publics était bien applicable à un marché lancé après le 1er avril 2016 mais faisant suite à une première procédure déclarée sans suite avant le 1er avril 2016. Il apparaît également que les juges ne tiennent pas rigueur aux acheteurs publics d'avoir cité des articles abrogés du Code des marchés publics dans leurs procédures de passation, et corrigent volontiers d'office les références obsolètes invoquées par les parties en litige. Saisis de quelques affaires autour de la question de l'allotissement des marchés, "ils n'ont pas semblé enclins à augmenter leur degré de contrôle sur le nombre de lots définis par l'acheteur public". Dernier exemple, les juges ont refusé que des candidats évincés puissent contester le fait pour un acheteur public de ne pas leur avoir proposé de régulariser leur offre irrégulière. La régularisation est en effet une faculté à la discrétion de l'acheteur public, affirment ces décisions. Mais de grands pans de la réforme n'ont pas encore été soumis à l'appréciation des juges, a souligné Jean-François Baffray : rien encore sur "le sourcing, sur l'exigence de labels, sur la conclusion des nouveaux accords-cadre, sur le partenariat d'innovation, etc.".

Des tiers mieux informés

Si le contentieux de la passation des marchés focalise généralement l'attention, il ne doit pas éclipser le contentieux de l'exécution des contrats. Lequel est, selon Jérôme Rousseau, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, "en pleine mutation ! De plus en plus, le juge intervient dans le cours de l'exécution du marché, ne se contentant plus d'indemniser" la partie lésée.
L'avocat s'est livré à l'exercice d'identifier les mesures de la réforme qui devraient poser les questions d'interprétation les plus croustillantes. Au premier rang, le régime de la sous-traitance. "Dans les concessions, la personne publique peut désormais obliger le titulaire à avoir recours en sous-traitance à des tiers ou à des PME. Cela promet des débats sur la qualité de "tiers" quand les concessionnaires confieront une partie des concessions à des entités plus ou moins liées...". De même, les juges auront certainement à se prononcer sur la faculté d'obliger le titulaire d'un marché public à effectuer lui-même "certaines tâches essentielles" et à ne sous-traiter que l'accessoire, notions floues à ce stade. Le contentieux de la sous-traitance a aussi de beaux jours devant lui avec l'extension de la détection des offres anormalement basses à l'offre du sous-traitant. Pour Jérôme Rousseau, l'interprétation des nouvelles règles de modification des contrats et de résiliation devraient également bien occuper les juges. De plus, "grâce au développement de l'open data dans la commande publique, les tiers, mieux informés, pourront davantage s'inviter dans le contentieux !"

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