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Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de l’ordonnance modifiée n° 2005-649 du 6 juin 2005

le 09/08/2007

Fiche technique - mars 2007 MINEFI

L’article 3 de l’ordonnance n° 2005-649, modifiée par la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006, précise que :

« Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont :

1° les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics, dotés de la personnalité juridique, et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

a) soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

b) soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

c) soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance.

2° la Banque de France, L’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences morales et politiques ;

3° la Caisse des Dépôts et Consignations ;

4° les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique, constitués en vue de réaliser certaines activités en commun :

a) soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ;

b) soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ;

c) soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics, et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance.

5° tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche ».

Dans la mesure où sont soumis aux dispositions du code des marchés publics l’État, ses établissements autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et l’ensemble de leurs établissements publics, l’ordonnance s’applique à toutes les autres entités non soumises à ce code, mais soumises aux règles de la directive n° 2004/18/CE.

L’ordonnance retient un périmètre quasi-analogue à celui qui figurait déjà dans la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

On peut relever quatre catégories de personnes soumises à l’ordonnance :

Première catégorie

La première catégorie de personnes visées à l’article 3.1° correspond aux acheteurs qui ne sont pas soumis au code des marchés publics mais qui peuvent être qualifiés, au sens du droit communautaire, d’organismes de droit public.

Parmi eux, certains ont un statut qui relève du droit privé français, d’où la nécessité d’une analyse au cas par cas afin de vérifier si ces acheteurs satisfont ou non les critères posés par la directive. Parmi ces organismes de droit privé français, on peut citer certaines sociétés dont l’Imprimerie nationale, les SA d’HLM, ou encore la Direction des constructions navales.

D’autres ont un statut de droit public français. On trouve ici les groupements d’intérêt public (GIP), et les établissements publics industriels et commerciaux nationaux (EPIC) satisfaisant spécifiquement des besoins d’intérêt général, ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial. Il s’agit d’EPIC gérant de manière effective des activités de nature administrative, et remplissant les critères posés par la définition communautaire d’organisme de droit public. C’est notamment le cas des établissements publics qui gèrent à la fois un service public administratif et un service public à caractère industriel ou commercial, ou le cas des faux-EPIC qui ne gèrent pas de service public industriel ou commercial, mais pour lesquels la qualification d’EPIC a été retenue par le législateur afin qu’il bénéficie d’un mode de gestion privée. Seuls les EPIC gérant un service exclusivement industriel ou commercial échapperont à la qualification d’organisme de droit public au sens communautaire, et par ce fait aux règles fixées par l’ordonnance.

Antérieurement à l’ordonnance, la loi du 3 janvier 1991, modifiée par la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, mentionnait explicitement, en son article 9.c) : « soit un organisme de droit privé, un établissement public à caractère industriel et commercial de l’État ou un groupement d’intérêt public, satisfaisant un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial, et répondant à l’une des conditions suivantes […] ».

Deuxième catégorie

La deuxième catégorie correspond aux 2° et 3° de l’article 3 de l’ordonnance, et mentionne des personnes de manière nominative, à savoir la Banque de France, l’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts, l’Académie des sciences morales et politiques, et la Caisse des d épôts et consignations.

Antérieurement, la loi de 1991 précitée ne mentionnait que la Banque de France.

Dès l’adoption de l’ordonnance, le 6 juin 2005, il a été décidé de soumettre expressément la Caisse des d épôts et consignations à cette ordonnance, afin de clarifier le régime juridique de ses achats. Cette désignation expresse met donc un terme au contentieux relatif à la soumission de la CDC au code des marchés publics.

Enfin, la loi de programme pour la recherche n° 2006-450, du 18 avril 2006, est venue compléter cette liste nominative en y ajoutant l’Institut de France, l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences morales et politiques.

Troisième catégorie

Au 4° de l’article 3, une troisième catégorie de pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance rassemble les groupements et associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités, ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public. L’ordonnance les mentionne sous l’expression d’« organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique, constitués en vue de réaliser certaines activités en commun : soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics, soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance, soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ».

S’agissant de cette catégorie, la loi du 3 janvier 1991 visait, en son article 9.a), les « groupements de droit privé formés entre des collectivités publiques ».

Quatrième catégorie

La loi de programme pour la recherche n° 2006-450 précitée a introduit une quatrième catégorie de pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance, en ajoutant un 5° à l’article 3 pour tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements à caractère scientifique et technologique.

Il convient de bien noter que ces établissements de recherche ne relèvent du régime juridique de l’ordonnance que pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche. En dehors de ces activités de recherche, ces établissements sont soumis au code des marchés publics.

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