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Les gages de succès du marché de partenariat
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Les gages de succès du marché de partenariat

avocate associée, cabinet GB2A, maître de conférences à l'université de Caen Normandie. |  le 26/10/2018  |  Réglementation des marchés publicsPPPMarché de partenariat

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Commande publique -

Le nouveau PPP fait ses premiers pas. Sa réussite dépendra de la prise en compte des leçons du passé.

La réforme de la commande publique initiée en 2015 a permis l'intégration, dans la catégorie des marchés publics, du marché de partenariat (MDP). Celui-ci devait répondre à l'objectif d'unification des montages contractuels complexes associant des partenaires publics et privés comme le contrat de partenariat (CP), le bail emphytéotique hospitalier (BEH), le bail emphytéotique administratif avec convention de mise à disposition (BEA-CMD), etc.

Similarités avec le contrat de partenariat. Si cette réforme a modifié certaines conditions de recours (seuils, soutenabilité budgétaire… ) et d'exécution (information des décideurs publics… ), le MDP reprend l'essentiel des grandes caractéristiques de son prédécesseur, le CP. En effet, ses modalités de recours ont été largement balisées par celui-ci. Son caractère de procédure dérogatoire à la commande publique a été confirmé. Il ne demeure possible d'opter pour ce montage qu'à l'issue d'une procédure d'évaluation préalable - et désormais, de la réalisation d'une étude de soutenabilité budgétaire - démontrant qu'il présente un bilan plus favorable que les autres contrats (1). De même, la passation du MDP reste soumise aux procédures que sont le dialogue compétitif et l'appel d'offres, auxquelles s'ajoute la procédure concurrentielle avec négociation (2). Les documents relatifs à la consultation et son phasage demeurent identiques.

Cependant, un premier retour d'expériences sur les CP conclus a permis de tirer quelques leçons sur les écueils à éviter lors de la passation des MDP. Dans son rapport annuel de 2015, la Cour des comptes a ainsi constaté qu'il serait souhaitable de poser des verrous en amont du choix de ce contrat, et de mieux contrôler son exécution financière et opérationnelle a posteriori . Car si la procédure de passation du MDP constitue le moment généralement le mieux maîtrisé par l'acheteur, deux étapes pourtant essentielles sont sous-estimées, voire négligées : la préparation de la passation du contrat, et le suivi de sa bonne exécution.

Une préparation soignée

La pertinence du recours au MDP est tributaire de la qualité du travail d'évaluation préalable. Mais avant même le lancement de la procédure de passation, se pose la question de la définition des besoins de la personne publique.

Définition des besoins. Selon l'article 30 de l'ordonnance de 2015 (complété par les articles 4 à 11 du décret de 2016) : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. » Si les enjeux financiers sont globalement limités (3), ils peuvent être toutefois significatifs pour certaines collectivités, le MDP intégrant - outre le montant d'investissement restant à financer -des coûts de financement, de maintenance et d'exploitation. Il est essentiel que les besoins soient recensés en tenant compte de l'évolution prévisible des services concernés (ouvrages, infrastructures… ), mais aussi au regard de la nature et du volume des mêmes besoins identifiés par le passé.

Accompagnement. La réussite d'un projet en MDP réside en premier lieu dans la formalisation précise du besoin ; mais la préparation et le cadrage de la mission y contribueront également. L'acheteur public peut mettre en place des structures spécifiques, comme un comité de pilotage, garant des décisions stratégiques du projet, composé d'élus et de représentants des directions opérationnelles ou services chargés du marché ; ou encore un groupe projet réunissant des référents techniques et assurant le suivi de la réalisation. Ces structures interviendront de concert avec l'éventuel assistant à maîtrise d'ouvrage (AMO). Le recours à une prestation d'AMO, qu'elle soit technique, juridique ou financière, peut s'avérer utile, voire indispensable en cas d'absence de compétences dans un domaine particulier au sein de la maîtrise d'ouvrage. L'AMO accompagnera l'acheteur public dans toute la procédure de passation du MDP. Peut aussi lui être confiée la réalisation d'une étude d'opportunité et de faisabilité du projet, préfigurant le rapport d'évaluation préalable. Cette étude peut même être considérée comme une étape indispensable afin de cibler au mieux l'intérêt de recourir au MDP ou de l'écarter s'il s'avère peu pertinent.

Un suivi poussé de l'exécution

La Cour des comptes avait reconnu en 2015 qu'en raison de leur durée d'exécution très longue, l'efficience des CP demeurait difficilement évaluable. Et ce même si, à la lecture des clauses contractuelles, certains semblent, dès l'origine, peu protecteurs des intérêts des personnes publiques. La situation s'aggrave souvent en cours d'exécution, faute de maîtrise du dispositif par ces dernières. L'une des spécificités de ce contrat est de transférer des charges et des risques de la personne publique vers le titulaire privé, qui se doit notamment d'atteindre des objectifs de performance. L'équilibre de l'opération est donc susceptible d'être affaibli par un dispositif contractuel inapproprié. C'est pourquoi il convient de prévoir, dès la préparation des marchés, des dispositions qui visent à protéger les intérêts de la personne publique.

Clauses à prévoir ou à éviter. Il est vivement recommandé d'insérer des clauses portant sur le contrôle des objectifs de performance à atteindre par le cocontractant - particulièrement en matière de développement durable - sanctionnés par des pénalités en cas de non-réalisation. Et il convient d'éviter que le plafonnement de ces pénalités ne soit de nature à réduire significativement leur caractère incitatif (4). La remise en cause d'un MDP peut également résulter de clauses financières imprécises et incohérentes, telle l'indexation du coût de l'investissement sans que soient précisées les modalités de calcul (5). D'autres clauses contractuelles paraissent peu opérantes. La répartition des risques, par exemple, ne saurait se limiter au cours d'un dialogue compétitif à un tableau très sommaire sans clauses contractuelles permettant d'en préciser le partage des conséquences financières entre les parties dans le temps.

Contrôles à mettre en place. La réalisation d'une matrice des risques chiffrée demeure essentielle à la bonne lisibilité des relations entre les cocontractants. De même, le contrôle de l'exécution du contrat ne doit pas être sous-estimé. Selon l'article 88 de l'ordonnance, complété par l'article 166 du décret, l'acheteur doit exercer ce contrôle à chaque phase du marché (construction et exploitation), et à sa fin (sur les coûts définitifs du projet, sur la qualité de l'exécution des prestations, sur le respect des objectifs de performance… ). Le contrôle se traduit par exemple par des réunions mensuelles de suivi de l'exécution des travaux ou des réunions annuelles ( via des clauses de rencontre) ; par la transmission de tous documents utiles ; et surtout par l'établissement d'un rapport annuel, obligation toujours visée à l'article 88 de l'ordonnance, complété par l'article 165 du décret. Ce rapport annuel a pour principal objectif de permettre le suivi de l'exécution du contrat. Il rend possible la comparaison avec les années précédentes, et notamment la mise en perspective du compte annuel de résultat de l'exploitation, du patrimoine mobilier et immobilier concerné ou encore des engagements financiers liés au marché et nécessaires à la continuité du service public.

Si l'on évalue l'investissement global des collectivités locales à environ 55 Mds € par an (550 Mds € sur dix ans), les opérations réalisées en CP représentaient une part faible de la commande publique locale.

Ce qu'il faut retenir

Un partenariat public-privé (PPP) a chassé l'autre : depuis la réforme de la commande publique, le contrat de partenariat et autres formes de PPP ont laissé place au marché de partenariat (MDP). Les retours d'expériences tirés des dix années d'existence du contrat de partenariat, et des premiers MDP conclus, permettent de dégager des bonnes pratiques.

La définition précise des besoins en amont et la mise en place de structures d'accompagnement conditionnent la réussite d'un MDP de sa préparation à son exécution.

Le risque sur les finances locales ne doit pas être sous-estimé. Il faut travailler la matrice des risques et choisir le MDP uniquement si l'on dispose d'une expertise et de moyens suffisants à son suivi.

(1) Articles 74 et 75 de l'ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 ; art. 145 et s. du décret marchés publics du 25 mars 2016. (2) Art. 4 2 de l'ordonnance. , art. 25 du décret. (3) Selon le rapport de la Cour des comptes de 2015, le montant cumulé des investissements réalisés en CP s'établit, entre 2004 et 2014, à 14,7 Mds €. Les 149 CP signés par les collectivités territoriales sur ces dix années représentent 27 % de ce montant, soit 4,1 Mds€. (4) Par exemple, les pénalités prévues dans le contrat de performance énergétique passé par la région Alsace en 2009 avec Cofely Services ont été plafonnées (700 000 € par an) et sur la durée du contrat (5 M€) d'une part, et ont été calculées sur la base de la surconsommation en volume multipliée par le prix - non révisable - de l'énergie en 2007, d'autre part. Ce double plafond a limité nettement les engagements du titulaire sur la performance énergétique des travaux. (5) La Cour des comptes a ainsi fait référence à une commune qui, pour ne pas avoir encadré le périmètre financier de l'opération, a dû supporter un coût supplémentaire de 1,9 M€ du simple fait de l'actualisation contractuelle du coût de la construction.

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