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Les effets du RGPD sur les marchés en cours et à venir

Nohmana Khalid |  le 16/11/2018  |  Passation de marchéRGPDDirection des affaires juridiques de BercyRéglementation des marchés publics

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Mieux vaut tard que jamais. Près de six mois après l'entrée en vigueur, le 25 mai, du règlement général sur la protection des données (RGPD), la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) décrypte son impact sur les marchés publics. Elle diffuse pour cela sur son site Internet une fiche technique adressée aux acheteurs. Les marchés publics en cours d'exécution et ceux conclus depuis cette date sont en effet soumis à ces règles européennes, dès lors qu'ils comprennent une prestation mettant en œuvre un traitement de données à caractère personnel.

La fiche traduit la terminologie du RGPD pour la chaîne d'acteurs intervenant dans un marché public. L'acheteur est le responsable du traitement. Le titulaire du marché est le sous- traitant (au sens du RGPD) en tant que personne morale amenée à traiter les données personnelles pour le compte de l'acheteur. A noter qu'en cas de coopération entre administrations publiques, le sous-traitant (au sens du RGPD) peut alors être une autre administration. Le sous-traitant du titulaire du marché est, lui, le sous-traitant du sous-traitant au sens du RGPD.

Clauses types. Les marchés dont la procédure a été lancée depuis le 25 mai doivent prévoir des dispositions sur ces traitements de données. La DAJ recommande de se référer au clausier type contenu dans le guide du sous-traitant (au sens du RGPD) publié par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil) en 2017.

Les contrats conclus avant le 25 mai doivent, eux, en application de l'article 5.2.2 des cahiers des clauses administratives générales (CCAG), « donner lieu à la passation d'un avenant, pour autant que l'acheteur ait visé un CCAG dans les pièces contractuelles », explique la fiche. Pour les marchés ne faisant pas référence à un CCAG, la DAJ conseille de conclure des avenants sur le fondement de la modification « non substantielle » (article 139-5 du décret marchés publics du 25 mars 2016), dès lors que ces contrats ont été lancés à compter du 1er avril 2016 - date d'entrée en vigueur de la réforme de la commande publique.

Cas de la sous-traitance. Par ailleurs, la fiche de Bercy mentionne les obligations à respecter en cas de sous-traitance du marché par son titulaire. L'acheteur public « doit donner son autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, au recrutement d'un sous-traitant (au sens de la commande publique) lorsque ce dernier est chargé de traitements de données à caractère personnel ». La DAJ livre d'ailleurs un exemple de clause donnant autorisation générale, à insérer dans le cahier des charges du contrat.

Enfin, l'hypothèse particulière des achats mutualisés est également abordée. Les acheteurs sont alors « responsables conjoints du traitement » (art. 26 du RGPD). Ils doivent « définir de façon transparente et par voie d'accord leurs obligations respectives, aux fins d'assurer le respect des exigences du RGPD, notamment en ce qui concerne l'exercice des droits des personnes dont les données sont traitées ».

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