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Légalité de certains critères intégrés par des communes dans leurs appels d’offres

le 11/10/2007  |  Commande publiqueRéglementationMarchés privés

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Réponse ministérielle du 27 septembre 2007 Ministère de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales Question N° : 00242 JO le : 05:07/2007 - Réponse JO Sénat du 27/09/2007

Question  : M. Jean Louis Masson attire l’attention de Mme la ministre de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales sur le fait que certaines communes intègrent dans leurs appels d’offres des critères restreignant le champ de la concurrence dans un but politico-social. Il souhaiterait qu’elle lui indique notamment si la décision d’exclure une entreprise qui aurait recours au contrat nouvelle embauche (CNE) ou de donner une priorité à des entreprises acceptant de sous-traiter une partie du marché à une entreprise intermédiaire est légale.

Réponse  : Un conseil municipal ne saurait exclure, sur son territoire, l’application des règles législatives telles que celles instituant le « contrat nouvelle embauche ». Par ailleurs, le principe d’égalité de traitement des candidats et le principe de libre accès aux marchés publics imposent que les pouvoirs adjudicateurs ne puissent introduire de restrictions à la commande publique autres que celles autorisées par les lois et règlements en vigueur. En particulier, le code des marchés publics, qui n’admet pas les critères de sélection étrangers à l’objet même du contrat, ne prévoit aucune restriction générale tenant aux types de contrats de travail liant les entreprises candidates et leurs salariés.

C’est d’ailleurs en ce sens qu’a statué le tribunal administratif de Bordeaux, saisi d’un recours dirigé contre une délibération d’un conseil municipal évinçant des appels d’offres, pour l’ensemble des marchés communaux, les soumissionnaires qui auraient recours aux « contrats nouvelle embauche » et aux « contrats première embauche » (5 décembre 2006, commune de Bègles c/ Assemblée permanente des chambres de métiers et autres).

En revanche, le nouveau code des marchés publics offre différentes possibilités d’introduire dans les marchés publics des clauses à caractère social. Ainsi, son article 14 selon lequel « les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social » permet à la collectivité territoriale d’imposer certaines contraintes au stade de l’exécution du marché, donc à tous les candidats.

Sur la base de ces dispositions, une collectivité pourra, par exemple, exiger que soit réservée à des personnes sans emploi une partie du travail généré par le marché. En matière d’insertion, l’article 53 autorise l’acheteur public, s’il prévoit plusieurs critères d’attribution liés à l’objet du marché, à prendre en compte notamment « les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté ». Par cette voie, il pourra ainsi valoriser l’offre la plus intéressante sur ce plan, dans la mesure de l’importance qu’il lui aura lui-même accordée dans le cadre de la pondération des critères.

S’agissant des travailleurs handicapés, en vertu de l’article 15, un acheteur public peut aussi réserver certains marchés ou lots d’un marché à des entreprises adaptées ou à des établissements d’aide par le travail mentionnés au code de l’action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes. Enfin, le code admet, sur le fondement de l’article 30, l’existence de marchés de services ayant pour objet même l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, qui peuvent être passés selon une procédure adaptée.

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