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Le décret tertiaire menacé de suspension totale - © © S2M

Le sort du décret "tertiaire" en suspens

Sophie d'Auzon |  le 06/07/2017  |  ImmobilierRéglementationTertiaire

L’issue du match est incertaine. Le Conseil d’Etat se prononcera en début de semaine prochaine sur la suspension de la seconde phase du décret tertiaire. L’application de l’échéance du 1er janvier 2020 - pour l’exécution des travaux permettant de réduire les consommations énergétiques de 25% dans les bâtiments de plus de 2 000 m2 - est menacée.

Emissaires du ministère de la Transition écologique et représentants du commerce et de l’hôtellerie se sont retrouvés au Conseil d’Etat, une semaine après leur premier round. Le 28 juin, les organisations professionnelles avaient obtenu en référé la suspension de l’échéance du 1er juillet 2017 prévue par le décret tertiaire ; date à laquelle des études énergétiques et plans d’actions d’améliorations énergétiques devaient avoir été réalisés. Ce 6 juillet, nouvelle audience, pour discuter cette fois de la nécessité de suspendre la seconde échéance (celle du 1er janvier 2020), relative à l’exécution des travaux d’amélioration énergétique.
Si les requérants ont fait étal de solides arguments - et le magistrat montre d'un certain septicisme sur la légalité du dispositif et la faisabilité de son calendrier-, tout n'est pas joué. Il faut attendre la décision, qui devrait être rendue les 10 ou 11 juillet.

Doutes sur la légalité des dispositions du décret

Premier hic débattu lors de l’audience du 6 juillet : l’incohérence des dispositions législatives sur lesquelles est fondé le décret tertiaire. L’article L. 111-10-3  du Code de la construction et de l’habitation (CCH) dispose à la fois que des travaux d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments tertiaires publics ou privés doivent être réalisés « dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012 » (formulation issue de la loi Grenelle 2 de 2010) ; et que le décret d’application précisant les modalités de cette obligation de travaux « est publié au moins cinq ans avant son entrée en vigueur » (ajout opéré par loi de transition énergétique de 2015). Publié le 10 mai dernier, le décret tertiaire ne laisse aux obligés que deux ans et demi pour se mettre en conformité…

Autre sujet soulevé, le caractère disproportionné ou non de l’objectif de 25 % d’économies d’énergie à atteindre en 2020 par rapport à la consommation de référence des bâtiments. Pour le ministère, cet objectif serait atteignable sans trop de difficulté (et vite rentabilisé), d’autant plus que les acteurs du tertiaire savaient depuis 2010 qu’ils seraient astreints à des obligations de travaux. Et que le décret permet la prise en compte des travaux d'amélioration de la performance énergétique entrepris depuis 2006.
Les intéressés répondent qu’ils n’ont en effet pas attendu le décret pour se mettre en ordre de marche et fait, déjà, de gros efforts. Pour autant, les commerçants et hôteliers seraient encore loin des -25 % malgré cela. Et les requérants de citer l’étude d’impact du décret : le coût du décret tertiaire aurait été évalué à 6,19 milliards d’euros par an, dont 2,34 pour les seules entreprises. Le gain, lui, à seulement 1,37 milliard d’euros par an, dont 730 millions pour les entreprises.
Le conseiller d’Etat Bertrand Dacosta (qui statuera en juge unique), semble, lui, tiquer sur un point : le fait qu’en l’absence de publication de l’arrêté prévu par le décret, il est encore difficile pour les assujettis de connaître précisément l’étendue de leurs obligations. Par exemple, le décret offre une alternative à l’objectif de -25%, celle de l’atteinte d’un niveau de consommation inférieur à  un seuil qui sera défini par arrêté. « Chaque assujetti ignore donc pour le moment si pour lui, ce seuil sera plus ou moins difficile à atteindre que la réduction de 25% des consommations », souligne le magistrat.

Les acteurs du commerce et de l’hôtellerie font aussi grief au décret de retenir un champ d’application différent de ce que prévoyait la loi ; ou à l’inverse, de ne pas moduler l’obligation de travaux en tenant compte – notamment – de la « destination du bâtiment » comme la loi le prescrivait. « Les marges de performance ne sont pas les mêmes selon les types de bâtiments et d’activités », insistent les requérants.

Délicate appréciation de l’«urgence" à suspendre

Voilà pour le terrain du « doute sérieux sur la légalité » du décret. Les arguments des opposants au décret ont paru faire mouche sur ce plan. La bataille semble plus serrée concernant le critère de « l’urgence », l’autre condition à remplir pour voir prospérer un référé suspension (1).

Pour les organisations professionnelles, si la date du 1er janvier 2020 n’est pas « imminente », elle produit un effet « immédiat », établissant l’urgence à suspendre le texte. Leur avocate déroule le calendrier imaginé : il faudra attendre encore quelques mois la publication de l’arrêté précisant les obligations exactes ; puis faire réaliser des études énergétiques sur un parc considérable (59 millions de m2 pour ces secteurs d’activité) avec un nombre très restreint de BET compétents, ce qui pourrait prendre au moins 12 à 18 mois ; établir ensuite un plan d’actions (6 mois environ), et enfin obtenir les autorisations de travaux nécessaires (4 mois) ! Au final, les obligés n’auraient plus que quelques mois pour mener les travaux, qui devront forcément être étalés pour ne pas nuire à l’activité économique. « Maintenir l’échéance de 2020, ce serait priver d’effet la suspension de l’échéance du 1er juillet 2017 ! » conclut-elle.

Reste que l’obligation de travaux au 1er janvier 2020 n’est assortie d’aucune sanction. Et que la "sanction du marché", c’est-à-dire l’impact négatif sur les transactions dans le parc tertiaire, invoqué par les parties, est difficile à mesurer dès lors que la majorité des acteurs sont dans le même bateau. 
La suite relève de l’appréciation du juge. Qui a cherché en vain, pendant toute l’audience, à avoir des informations sur le contenu et le calendrier de parution du fameux arrêté. Un flou qui pourrait bien profiter aux requérants… réponse le 10 ou 11 juillet.

(1) A noter par ailleurs que comme tout référé suspension, cette requête a été accompagnée d'une demande au fond, tendant à l'annulation du décret, qui sera examinée ultérieurement (le délai habituel est d'une année au moins).

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