Le sort des offres papier après le 1 er octobre 2018

Ce n'est un secret pour personne : la commande publique basculera dans l'univers de la dématérialisation à compter du 1er octobre 2018. Cette date marquera-t-elle la fin des offres papier ?

La réponse est a priori négative, car l'article 41-II du décret relatif aux marchés publics du 25 mars 2016 prévoit plusieurs hypothèses dans lesquelles l'acheteur pourra déroger à l'obligation de dématérialisation.

Celui-ci pourra ainsi accepter les offres papier lorsque la dématérialisation sera impossible pour des raisons informatiques. La présentation des offres sous pli physique sera nécessaire en cas de violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, ou encore pour les procédures de passation qui nécessitent la présentation de maquettes, de modèles réduits, de prototypes ou d'échantillons.

Mais quel traitement réserver aux plis papier ne répondant pas aux exceptions de l'article 41-II ? La réponse pourrait dépendre de deux hypothèses, selon que l'acheteur aura ou non reçu des offres par voie électronique.

La réception d'offres électroniques exclut la prise en compte des plis papier

Bien que l'échéance du « zéro papier » soit dans quelques mois seulement, tous les acteurs de la commande publique ne semblent pas s'être dotés de moyens nécessaires pour entrer sereinement dans la nouvelle ère. La dématérialisation risque de surprendre certains d'entre eux, notamment les PME. Il est probable que de ce fait, des offres papier continueront à être transmises pendant un moment. Dans le cas où l'acheteur public recevrait par ailleurs des offres électroniques, le traitement des plis papier récoltés dépendra de la définition qui sera donnée à la notion d'offre à compter du 1er octobre. Le pli papier sera-t-il, en effet, encore considéré comme une offre ?

Offre irrégulière…

L'on pourrait en effet estimer que le pli papier constitue une offre, dès lors qu'il y a une preuve de sa réception par l'acheteur et que son contenu répond aux besoins décrits dans les cahiers des charges. C'est la thèse retenue par la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy dans son « Guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs » publié le 4 juin. Elle y énonce qu'en pareil cas, « l'offre est irrégulière » (p. 18). Cette offre ne respectera pas, en effet, les exigences du dossier de consultation censé imposer le dépôt dématérialisé. Elle sera également contraire à l'article 41 du décret marchés publics. Cette interprétation autoriserait l'acheteur à régulariser l'offre papier reçue (art. 59 du décret). Le guide précité rappelle cependant aux acheteurs que : « La régularisation n'est pas un droit » mais une simple faculté pour eux.

… ou offre inexistante

Malgré tout, la solution de la régularisation des plis papier à compter du 1er octobre 2018 nous semble juridiquement risquée. En effet, le « non-respect des obligations de dématérialisation pourra le cas échéant être un argument au contentieux pour un candidat évincé de la procédure », a pu indiquer Laure Bédier, directrice des affaires juridiques de Bercy. Par ailleurs, la dématérialisation pourrait faire évoluer la notion d'offre. En plus de son contenu, qui devra répondre au besoin de l'acheteur, le mode de transmission pourrait désormais être un élément essentiel de sa définition. Cela semblerait logique, dans la mesure où le décret relatif aux marchés publics impose la communication électronique comme moyen d'échanges entre les acteurs de l'achat.

Etant entendu que les offres devront être transmises par voie dématérialisée, seuls les plis respectant ce mode de transmission devraient être considérés comme des offres.

Autrement dit, tout pli reçu sous une autre forme (hormis les exceptions légales précitées) ne devrait pas être pris en considération, puisqu'il n'existerait pas juridiquement au sens de l'article 41 du décret. La régularisation deviendrait impossible dans une telle hypothèse, et le pli reçu devrait être détruit par l'acheteur.

Anticipation impérative

Pour éviter de se retrouver dans de telles situations, l'acheteur doit prendre les devants en sensibilisant les opérateurs économiques au dépôt électronique. Il peut ainsi envoyer un message préventif à son répertoire d'opérateurs économiques précisant l'échéance du 1er octobre et les encourageant à utiliser son profil acheteur pour le dépôt des offres.

En outre, et dans le cas où un candidat transmettrait un pli papier avant la date limite de dépôt des offres, rien n'empêchera l'acheteur d'inciter celui-ci à régulariser le dépôt. Il pourra tout à fait demander à l'opérateur concerné d'effectuer un second envoi, électronique cette fois-ci, avant la date limite de réception - à condition d'en faire de même pour tous les candidats qui se trouveraient dans la même situation. Toutefois, si ces solutions ne produisent pas les effets escomptés, il faudra espérer qu'il n'y ait pas d'offres électroniques.

C'est à cette condition que les plis papier reçus devraient être pris en compte.

La prise en compte souhaitable des plis papier en l'absence de dépôts électroniques

La seconde hypothèse est celle dans laquelle l'acheteur ne recevrait que des plis papier dans le cadre d'une consultation. Ceux-ci ne viennent donc pas concurrencer des offres électroniques. Dans une telle situation, le sort juridique réservé aux plis devrait, selon nous, être différent.

Il convient en effet de préciser qu'une procédure de passation coûte énormément à l'acheteur. Hormis les montants liés aux mesures de publicité, il faut rappeler que les services de l'acheteur dépensent beaucoup de temps. Ce qui est d'autant plus vrai pour les procédures formalisées qui exigent le respect de délais légaux et l'intervention d'élus dans la phase d'attribution. La hantise de l'acheteur est alors de ne pas recevoir d'offres à l'issue du délai limite de réception. La reprise de la procédure lui fait perdre du temps, induit des coûts supplémentaires et peut même, dans certains cas, mettre en péril la continuité du service public. Pour toutes ces raisons, il serait souhaitable que l'acheteur soit autorisé à prendre en compte les seuls plis reçus même si ceux-ci sont présentés sur support papier.

Ainsi, il pourrait les examiner sans avoir recours à un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence. Encore faudrait-il que la réglementation évolue pour prévoir expressément une telle solution…

Ultime recours de l'acheteur

Si rien n'est prévu dans l'hypothèse où l'acheteur recevrait exclusivement des plis papier, il restera toujours une solution juridique. L'ultime recours pour l'acheteur sera en effet de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence, conformément à l'article 30 alinéa 2 du décret marchés publics.

Cette disposition prévoit qu'un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence peut être signé lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres ou d'une procédure adaptée, l'acheteur n'a reçu aucune candidature ou aucune offre dans le délai limite de réception. En l'absence d'offres électroniques et dans l'hypothèse où un pli papier ne serait pas considéré comme une offre, l'acheteur entrera bien dans l'un des cas cités par l'article 30 alinéa 2.

Le sort juridique des plis papier ne sera donc pas définitivement scellé par la dématérialisation, puisque tout devrait dépendre des hypothèses dans lesquelles se trouvera l'acheteur. Il faudra ainsi attendre quelques mois après l'échéance du 1er octobre 2018 pour voir quelles pratiques s'imposeront et, à plus long terme, ce qu'en diront les juges.

Publié dans « Le Moniteur » n° 5980 du 15/06/2018

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