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Le sort des biens nécessaires au fonctionnement du service public
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Jurisprudence

Le sort des biens nécessaires au fonctionnement du service public

Par Jean-Eudes Martin-Lavigne, avocat associé, cabinet GB2A - spécialiste en droit public |  le 28/09/2018  |  Réglementation des marchés publicsConcessionConseil d'Etat

Concessions -

Le Conseil d'Etat affine sa jurisprudence et clarifie le régime des biens acquis par le concessionnaire avant de signer le contrat.

 

En complétant les principes mis en exergue dans sa décision « Commune de Douai » de 2012 (1), le Conseil d'Etat apporte, par un arrêt du 29 juin dernier (2), un nouvel éclairage sur le statut des « biens de retour », notamment sur leur propriété en cours de contrat de concession et l'indemnité éventuellement versée au concessionnaire. Au regard des enjeux industriels et économiques liés à ces deux problématiques, un rappel des principes applicables s'impose. Il permettra de mieux saisir les opportunités et les risques tirés de l'application du régime des biens de retour, que ce soit au stade de la négociation, de la mise en œuvre ou du dénouement des contrats de concession.

 

La théorie des biens de retour appliquée aux actifs d'une concession de service public

Dans tous les contrats de concession impliquant la construction ou l'acquisition d'ouvrages ou d'équipements à la charge du cocontractant, il est traditionnellement fait appel au triptyque « biens de retour/biens de reprise/biens propres » afin de désigner les différents actifs mis en œuvre pour l'exécution du service. Dans la majorité des cas, la consistance des biens est déterminée contractuellement par les parties. Dans le silence du contrat, la position traditionnelle du juge administratif est de rechercher la commune intention des parties, avec l'idée que celles-ci ont eu pour but de laisser à la disposition de l'autorité concédante, en fin de contrat, les moyens matériels de poursuivre l'exploitation du service.

Règles de qualification. Pendant longtemps, cette typologie des biens a souffert d'une relative faiblesse ; seules quelques jurisprudences éparses venaient dessiner les contours du régime des biens de retour. En 2012, par l'arrêt « Commune de Douai », le Conseil d'Etat a toutefois choisi de poser distinctement les règles de qualification des biens de retour.

A l'aune de cette décision, les biens de retour (meubles ou immeubles) doivent être regardés comme ceux qui sont nécessaires ou indispensables au fonctionnement du service public. Ils sont donc à distinguer de ceux qui lui sont simplement utiles ou qui sont affectés à l'usage d'une activité annexe. Par opposition aux biens propres et aux biens de reprise appartenant au concessionnaire, ils sont considérés comme appartenant ab initio à l'autorité concédante, sans que la rédaction ou non d'un procès-verbal d'incorporation ait une incidence sur leur qualification.

Désignation des activités concédées. Les parties conservent, certes, une relative latitude quant à l'affectation des biens dans l'une ou l'autre des catégories, mais, en présence d'une règle d'ordre public, elles ne peuvent aller au-delà de cette barrière garantissant à la personne publique la pleine et entière disposition des moyens nécessaires à la poursuite du service public.

Cette qualification impose donc d'être particulièrement rigoureux dans la désignation des activités concédées, et ce d'autant que le régime des biens de retour vaut pour toute la durée du contrat.

 

Les biens nécessaires doivent être restitués à l'autorité concédante en fin de contrat.

Cette permanence de la qualification explique pourquoi des biens qui ont été nécessaires au fonctionnement du service à un moment quelconque doivent être restitués à l'autorité concédante en fin de contrat, y compris si les biens en question ont été détruits en cours d'exécution et n'ont pas été remplacés - la personne publique ayant dans ce cas droit, sauf accord particulier, au versement d'une indemnité correspondant à la valeur vénale des biens, après déduction de la plus-value que représente un équipement neuf.

 

Conséquences sur le transfert des biens et l'indemnisation du concessionnaire

Avant que le Conseil d'Etat ne clarifie, en 2012, les règles applicables aux biens de retour, un certain nombre de décisions précisaient déjà que le propre de ces biens était d'être retournés gratuitement et en bon état de fonctionnement dans le patrimoine de l'autorité concédante à l'expiration de la concession.

Dans la foulée d'un avis du 19 avril 2005 (n° 371234), la Haute juridiction administrative a confirmé dans sa décision « Commune de Douai » que l'ensemble des biens nécessaires au fonctionnement du service public fait en principe retour gratuitement à la personne publique à l'échéance du contrat, considérant que ces biens sont substantiellement financés par les recettes tirées de l'exploitation du service concédé.

Equation financière. Par-delà les motifs particuliers de recours au contrat de concession, ce mode de gestion constitue à ce titre un mode spécifique de financement des ouvrages « d'utilité publique », ouvrant éventuellement [...]

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