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Le sort des biens nécessaires au fonctionnement du service public
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Jurisprudence

Le sort des biens nécessaires au fonctionnement du service public

Par Jean-Eudes Martin-Lavigne, avocat associé, cabinet GB2A - spécialiste en droit public |  le 28/09/2018  |  Réglementation des marchés publicsConcessionConseil d'Etat

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Concessions -

Le Conseil d'Etat affine sa jurisprudence et clarifie le régime des biens acquis par le concessionnaire avant de signer le contrat.

 

En complétant les principes mis en exergue dans sa décision « Commune de Douai » de 2012 (1), le Conseil d'Etat apporte, par un arrêt du 29 juin dernier (2), un nouvel éclairage sur le statut des « biens de retour », notamment sur leur propriété en cours de contrat de concession et l'indemnité éventuellement versée au concessionnaire. Au regard des enjeux industriels et économiques liés à ces deux problématiques, un rappel des principes applicables s'impose. Il permettra de mieux saisir les opportunités et les risques tirés de l'application du régime des biens de retour, que ce soit au stade de la négociation, de la mise en œuvre ou du dénouement des contrats de concession.

La théorie des biens de retour appliquée aux actifs d'une concession de service public

Dans tous les contrats de concession impliquant la construction ou l'acquisition d'ouvrages ou d'équipements à la charge du cocontractant, il est traditionnellement fait appel au triptyque « biens de retour/biens de reprise/biens propres » afin de désigner les différents actifs mis en œuvre pour l'exécution du service. Dans la majorité des cas, la consistance des biens est déterminée contractuellement par les parties. Dans le silence du contrat, la position traditionnelle du juge administratif est de rechercher la commune intention des parties, avec l'idée que celles-ci ont eu pour but de laisser à la disposition de l'autorité concédante, en fin de contrat, les moyens matériels de poursuivre l'exploitation du service.

Règles de qualification. Pendant longtemps, cette typologie des biens a souffert d'une relative faiblesse ; seules quelques jurisprudences éparses venaient dessiner les contours du régime des biens de retour. En 2012, par l'arrêt « Commune de Douai », le Conseil d'Etat a toutefois choisi de poser distinctement les règles de qualification des biens de retour.

A l'aune de cette décision, les biens de retour (meubles ou immeubles) doivent être regardés comme ceux qui sont nécessaires ou indispensables au fonctionnement du service public. Ils sont donc à distinguer de ceux qui lui sont simplement utiles ou qui sont affectés à l'usage d'une activité annexe. Par opposition aux biens propres et aux biens de reprise appartenant au concessionnaire, ils sont considérés comme appartenant ab initio à l'autorité concédante, sans que la rédaction ou non d'un procès-verbal d'incorporation ait une incidence sur leur qualification.

Désignation des activités concédées. Les parties conservent, certes, une relative latitude quant à l'affectation des biens dans l'une ou l'autre des catégories, mais, en présence d'une règle d'ordre public, elles ne peuvent aller au-delà de cette barrière garantissant à la personne publique la pleine et entière disposition des moyens nécessaires à la poursuite du service public.

Cette qualification impose donc d'être particulièrement rigoureux dans la désignation des activités concédées, et ce d'autant que le régime des biens de retour vaut pour toute la durée du contrat.

Les biens nécessaires doivent être restitués à l'autorité concédante en fin de contrat.

Cette permanence de la qualification explique pourquoi des biens qui ont été nécessaires au fonctionnement du service à un moment quelconque doivent être restitués à l'autorité concédante en fin de contrat, y compris si les biens en question ont été détruits en cours d'exécution et n'ont pas été remplacés - la personne publique ayant dans ce cas droit, sauf accord particulier, au versement d'une indemnité correspondant à la valeur vénale des biens, après déduction de la plus-value que représente un équipement neuf.

Conséquences sur le transfert des biens et l'indemnisation du concessionnaire

Avant que le Conseil d'Etat ne clarifie, en 2012, les règles applicables aux biens de retour, un certain nombre de décisions précisaient déjà que le propre de ces biens était d'être retournés gratuitement et en bon état de fonctionnement dans le patrimoine de l'autorité concédante à l'expiration de la concession.

Dans la foulée d'un avis du 19 avril 2005 (n° 371234), la Haute juridiction administrative a confirmé dans sa décision « Commune de Douai » que l'ensemble des biens nécessaires au fonctionnement du service public fait en principe retour gratuitement à la personne publique à l'échéance du contrat, considérant que ces biens sont substantiellement financés par les recettes tirées de l'exploitation du service concédé.

Equation financière. Par-delà les motifs particuliers de recours au contrat de concession, ce mode de gestion constitue à ce titre un mode spécifique de financement des ouvrages « d'utilité publique », ouvrant éventuellement droit à la déconsolidation des investissements dans les comptes de l'autorité concédante. Il résulte de ce montage une équation financière devant permettre au concessionnaire d'assurer la couverture de ses dépenses, une rémunération normale des capitaux investis et un bénéfice normal.

Dans cette perspective, comme le reprend l'article 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, la durée du contrat doit être calculée de telle façon que le concessionnaire soit en capacité de remettre les biens en question à titre gratuit à l'échéance du contrat, sous couvert d'un complet amortissement des investissements. Cette durée doit être suffisamment longue pour permettre l'étalement dans le temps des amortissements et permettre, pendant cette période, au concessionnaire de percevoir les redevances versées par les usagers (éventuellement assorties d'un prix versé par l'autorité concédante).

Les biens étant substantiellement financés via un abandon par la personne publique d'une possibilité de recettes, le juge administratif considère à cet égard qu'il ne peut être admis - par principe - un droit à indemnité au bénéfice du concessionnaire, car cela reviendrait à consacrer un double paiement des ouvrages.

Amortissement de caducité. Il reste que les actifs en question conservent, pour le concessionnaire, une valeur intrinsèque résultant de la différence entre leur valeur d'acquisition et le total des amortissements industriels pratiqués sur la durée du contrat. C'est cette valeur comptable nette qui se trouve potentiellement perdue par le concessionnaire du fait de l'abandon gratuit consenti au titre des biens de retour. Pour anticiper cette situation, le concessionnaire peut mettre en œuvre un amortissement de caducité calculé d'après la durée de la concession. Dans ce cas, l'amortissement n'a pas pour objet de constater une dépréciation, mais d'assurer la récupération des investissements effectués par le concessionnaire.

Figurant au passif du bilan, le montant de cet amortissement va servir de contrepartie à la sortie de l'actif concédé et assurer le financement du retour du bien. Ce mécanisme permet également au concessionnaire de dégager en franchise d'impôt, avant le terme du contrat, les fonds qui seront nécessaires au remboursement des emprunts souscrits voire des fonds propres engagés afin de réaliser les équipements abandonnés en fin de contrat.

Indemnisation contractuelle. Autre possibilité : les parties peuvent intentionnellement choisir d'appliquer une durée inférieure à celle permettant d'amortir économiquement les biens - sans qu'il soit mené d'amortissement de caducité - et corrélativement convenir à l'avance d'une indemnisation du concessionnaire à hauteur des investissements non amortis à l'échéance du contrat (3).

Cette situation peut notamment être conçue comme la contrepartie d'une durée d'exécution courte ou de tarifs « maîtrisés » du service. Si le contrat comporte une telle clause, le concessionnaire peut donc revendiquer le versement d'une indemnité en fin de contrat correspondant à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur une durée « normale » du contrat.

Les cas de résiliation anticipée mis à part, une situation équivalente se rencontre lorsque, en cours d'exécution, des investissements supplémentaires ont été mis à la charge du concessionnaire. Dans ce cas également, ce dernier a droit au versement d'une indemnité destinée à compenser la valeur nette comptable des biens à la date de leur remise à l'autorité concédante, sous réserve que le coût des investissements non amortis ainsi évalué ne soit pas supérieur à la valeur réelle des biens.

De façon intéressante, la jurisprudence du Conseil d'Etat nous apprend qu'il est possible de prévoir le versement anticipé de cette indemnité (4), là où l'on pouvait penser que la compensation versée au concessionnaire devait nécessairement intervenir à l'échéance du contrat - date à laquelle l'autorité concédante est appelée à exercer tous les droits et privilèges du propriétaire de l'ouvrage.

Effet de levier. Il est donc loisible pour les parties de convenir d'une durée d'exécution inférieure à la durée normale d'amortissement et de s'accorder, en outre, sur le principe d'un versement anticipé du prix de l'ouvrage non amorti sur la durée du contrat. Vis-à-vis du concessionnaire, ce préfinancement de la valeur non amortie de l'ouvrage présente, entre autres, l'avantage d'accroître les liquidités disponibles en début de projet et de faciliter la réalisation des investissements mis à sa charge, par un effet de levier.

Situation des ouvrages appartenant préalablement au concessionnaire

Comme le révèle la décision du Conseil d'Etat rendue le 29 juin dernier, la portée englobante de la jurisprudence « Commune de Douai » s'étend également aux actifs construits ou acquis par le concessionnaire avant le début du contrat.

De façon générale, on sait que les parties disposent de la liberté de prévoir tant la reprise par le concessionnaire des biens qui ne sont plus nécessaires au service public à l'expiration du contrat, que la reprise par la personne publique des biens du cocontractant qui ne seraient pas nécessaires au fonctionnement du service.

En vertu d'un choix particulier convenu entre les parties, les biens appartenant initialement au délégataire peuvent donc constituer des biens destinés à revenir à la personne publique et donc entrer dans la catégorie des biens de retour. Mais, au regard de la jurisprudence rendue par certaines juridictions du fond (5), un doute persistait quant à l'inclusion systématique parmi les biens de retour des actifs appartenant préalablement au concessionnaire et nécessaires au fonctionnement du service public.

Il est possible d'appliquer une durée inférieure à celle permettant d'amortir les biens en convenant d'une indemnisation.

Le Conseil d'Etat répond fermement sur ce point en précisant, dans sa décision du 29 juin 2018, que le fait pour le concessionnaire d'accepter de conclure un contrat de concession et d'affecter un bien dont il était précédemment propriétaire au fonctionnement nécessaire du service public vaut également acceptation du transfert du bien en question dans le patrimoine de la personne publique au titre des biens de retour - et donc sa remise gratuite à l'échéance du contrat.

Affectation d'un bien au fonctionnement. Autrement dit, sans qu'il soit nécessairement stipulé un transfert de propriété, l'affectation d'un bien appartenant au concessionnaire au fonctionnement du service induit implicitement mais nécessairement son intégration dans la catégorie des biens de retour avec toutes les conséquences juridiques et financières qui s'y attachent.

Comme l'ajoute le Conseil d'Etat, lorsqu'il est possible de dégager de la commune intention des parties la prise en compte de l'apport à la concession des biens appartenant précédemment au concessionnaire par une indemnité, son versement n'est possible qu'à condition que l'équilibre économique du contrat ne puisse être regardé comme ayant déjà permis une telle prise en compte par les résultats d'exploitation. L'indemnité versée par l'autorité concédante ne doit en effet pas pouvoir s'appréhender comme une libéralité accordée au concessionnaire.

Bien que rendue dans le domaine des remontées mécaniques, cette solution revêt une portée générale et nécessite d'y accorder un minimum d'attention. Elle suppose en particulier pour les entreprises de mesurer précisément leurs engagements dans l'hypothèse où elles choisiraient d'affecter à un moment quelconque un bien leur appartenant pour les nécessités du fonctionnement du service concédé. Du reste, la question demeure ouverte dans le cas d'une multi-affectation d'un bien appartenant au concessionnaire - cette multi-affectation pour des usages publics et privés pouvant générer de sérieuses difficultés, notamment si un concessionnaire devait instrumentaliser cette pratique.

Ce qu'il faut retenir

Le régime des concessions fait traditionnellement appel au triptyque « biens de retour/biens de reprise/biens propres » pour désigner les différents actifs mis en œuvre pour l'exécution du service et départager les droits et obligations des parties.

L'arrêt « Commune de Douai » en 2012 a posé distinctement les règles de qualification des biens de retour, ceux-ci désignant les biens nécessaires ou indispensables au fonctionnement du service public. Les cas de résiliation anticipée mis à part et sauf accord particulier entre les parties, le principe est celui d'un retour gratuit de l'ensemble desdits biens à l'échéance du contrat.

La portée englobante de l'arrêt précité s'étend aussi aux actifs construits ou acquis par le concessionnaire avant le début du contrat. Un tel bien affecté au fonctionnement du service induit implicitement mais nécessairement son intégration dans la catégorie des biens de retour avec toutes les conséquences juridiques et financières qui s'y attachent.

Lorsqu'il est possible de dégager de la commune intention des parties la prise en compte de l'apport à la concession des biens appartenant précédemment au concessionnaire par une indemnité, son versement n'est possible qu'à condition que l'équilibre économique du contrat ne puisse être regardé comme ayant déjà permis une telle prise en compte par les résultats d'exploitation.

(1) CE ass. , 21 décembre 2012, « Commune de Douai », n° 34 2788. (2) CE, 29 juin 2018, n° 402251. (3) CE, 4 juillet 2012, n° 352417. (4) CE, 13 février 2015, n° 373645. (5) CAA Lyon, 16 février 2012, n° 10L Y02315 ; CAA Marseille, 9 juin 2016, n° 15MA04083.

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