Le pouvoir adjudicateur doit assurer la confidentialité des offres

Vu, I, la requête, enregistrée le 16 mai 2011 sous le n° 11PA02323, présentée pour la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés, dont le siège est situé 110 avenue de Flandre à Paris (75951) cedex 19, par la SCP Granrut ; la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0803879-0803881-0803882-0803884-0803887-0803888-0803889/3-2 en date du 9 mars 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a annulé, aux demandes de la SA Omniklés, le marché qu’elle avait conclu le 13 décembre 2007 avec la société APCFC venant aux droits de la société Forsup pour la fourniture d’une solution hébergée de dématérialisation des procédures de marchés publics des organismes de sécurité sociale ;

2°) d’annuler les demandes présentées par la société Omniklés devant le Tribunal administratif de Paris ;

3°) de mettre à la charge de cette société la somme de 2 500 euros, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, II, la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 mai 2011 et 2 mars 2012 sous le n° 11PA02324, présentés pour la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés, dont le siège est situé 110 avenue de Flandre à Paris (75951) cedex 19, par la SCP Granrut ; la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS) demande à la Cour d’ordonner le sursis à exécution du jugement ­susvisé ;

La Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés fait valoir que ses moyens sont sérieux et de nature à justifier, outre l’annulation du jugement attaqué, le rejet des conclusions à la fin d’annulation accueillies par ce jugement ; il soutient que le jugement est insuffisamment motivé ; que les demandes devant le tribunal administratif étaient irrecevables pour défaut d’intérêt à agir de la société Omniklés, celle-ci ne pouvant faire valoir l’existence d’un droit lésé, n’ayant aucune chance sérieuse d’obtenir le marché ; que le délai de douze jours imparti aux candidats pour remettre leurs offres était suffisant, le marché ayant déjà fait l’objet d’une procédure d’attribution déclarée sans suite ; que l’établissement public a satisfait son obligation de garantie de la confidentialité des offres et de mise en concurrence effective, les allégations de la société selon laquelle un candidat pouvait consulter les offres concurrentes en cours de procédure n’étant pas établies ; que l’offre de la société était inacceptable, compte-tenu de son montant ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu le code des marchés publics ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 6 mars 2012 :

– le rapport de M. Dellevedove, rapporteur,

– les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

– et les observations de Me Bailliencourt, substituant Me Bellanger, pour la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés ;

Considérant que la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS), la caisse nationale d’assurance maladie des travailleurs salariés, la caisse autonome nationale de sécurité sociale dans les mines, la caisse centrale de la mutualité sociale agricole, l’agence centrale des organisme de sécurité sociale et l’union des caisses nationales de sécurité sociale ont constitué un groupement de commandes dans le cadre de l’article 8 du code des marchés publics en vue de la passation d’un marché public pour la fourniture d’une solution hébergée de dématérialisation des procédures de marchés publics des organismes de sécurité sociale, la CNAVTS étant le coordonnateur du groupement de commandes ; que, par l’avis d’appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 3 novembre 2007, la CNAVTS a appelé les prestataires intéressés à soumissionner en vue de l’attribution de ce marché selon la procédure adaptée ; que, par lettre en date du 13 décembre 2007, la CNAVTS a informé la société Omniklés du rejet de son offre ; qu’en réponse à un courrier du 19 décembre 2007, par lettre en date du 3 janvier 2008, l’établissement public a précisé à la société que son offre avait été rejetée comme étant inacceptable, le montant de sa proposition étant très supérieur au seuil de 135 000 euros HT de la procédure adaptée mise en oeuvre, montant auquel le budget affecté à l’opération était limité ; que, par un avis d’attribution en date du 18 janvier 2008 publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics, la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés informait les opérateurs économiques qu’elle avait attribué le marché à la société Forsup ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a fait partiellement droit aux demandes de la société Omniklés dirigées contre chacun des membres du groupement en annulant le marché en cause et en rejetant ses conclusions indemnitaires ; que la CNAVTS fait appel de ce jugement en tant qu’il a annulé le marché et demande à la Cour de prononcer le sursis à exécution dudit jugement ;

Sur la jonction :

Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre un même jugement et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

Considérant, en premier lieu, qu’il résulte des termes mêmes du jugement attaqué que les premiers juges ont répondu, par une motivation qui rappelle tant les textes législatifs et réglementaires applicables que les faits de l’espèce, à l’ensemble des conclusions et des moyens opérants des parties ; qu’ils n’avaient pas à répondre à l’ensemble des arguments présentés à l’appui de ces moyens ; qu’en particulier, les premiers juges ont annulé le marché en cause en accueillant les moyens de la société Omniklés tirés de l’insuffisance du délai de mise en concurrence et de l’absence de garantie du secret des offres ; qu’en statuant sur le moyen tiré de l’insuffisance du délai de mise en concurrence, en relevant que la circonstance invoquée par la CNAVTS que le marché avait fait l’objet précédemment d’une procédure d’appel d’offres déclarée sans suite était sans incidence, les premiers juges ont entendu, à juste titre, préciser que cette circonstance était inopérante au regard du délai de remise des offres dans la procédure en litige ;

Considérant, en deuxième lieu, que lorsqu’il est saisi, postérieurement à la clôture de l’instruction et au prononcé des conclusions du rapporteur public, d’une note en délibéré émanant d’une des parties à l’instance, il appartient dans tous les cas au juge administratif d’en prendre connaissance avant la séance au cours de laquelle sera rendue la décision ; que, s’il a toujours la faculté, dans l’intérêt d’une bonne justice, de rouvrir l’instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans la note en délibéré, il n’est tenu de le faire à peine d’irrégularité de sa décision que si cette note contient soit l’exposé d’une circonstance de fait dont la partie qui l’invoque n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d’une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devait relever d’office ; qu’en ne communiquant pas aux parties à l’instance la note en délibéré, déposée par la CNAVTS et enregistrée au greffe du Tribunal administratif de Paris le 23 février 2011, qui ne comportait l’exposé d’aucune circonstance de fait que la CNAVTS n’aurait pu invoquer avant la clôture de l’instruction, ni d’aucune circonstance de droit nouvelle, le tribunal administratif n’a pas méconnu le principe du contradictoire ; qu’il n’était pas tenu de répondre aux arguments contenus dans cette note en délibéré ; qu’en particulier, ils n’avaient pas à répondre à l’argument tiré de ce que l’un des agents de la société Omniklés, ayant été stagiaire de la société Forsup en 2005, aurait conservé les codes administrateurs qui auraient permis à la société de pénétrer les dispositifs électroniques de sécurité du site de dépôt des offres ; que, dès lors, les premiers juges, qui n’ont omis de statuer sur aucun des moyens opérants soulevés devant eux et qui n’étaient pas tenus de répondre à tous les arguments des parties, ont respecté l’obligation de motivation imposée par les dispositions de l’article L. 9 du code de justice ­administrative ;

Considérant, en troisième lieu, que la CNAVTS soutient que la société Omniklés était dépourvue d’intérêt à agir pour demander l’annulation du marché en cause dans la mesure où elle ne peut se prévaloir d’aucun droit lésé en l’absence de perte d’une chance sérieuse de remporter le marché, son offre ayant été rejetée comme inacceptable ; que les premiers juges auraient dû relever d’office ce moyen d’ordre public ; que, toutefois, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d’en obtenir la résiliation ou l’annulation ; que la société Omniklés présentait les caractères d’un concurrent évincé du marché en cause ; qu’il s’ensuit que, contrairement à ce que soutient la CNAVTS, cette seule qualité lui donnait intérêt à agir pour demander l’annulation du contrat dans le cadre du recours de pleine juridiction que la société a exercé dans les conditions susmentionnées ; que la circonstance, à la supposer établie, que son offre ait été à juste titre déclarée inacceptable par le pouvoir adjudicateur et que la société ne puisse en conséquence se prévaloir d’un droit lésé en ce qu’elle ne disposait d’aucune chance sérieuse de remporter le marché est à cet égard sans incidence ; que, dès lors, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Sur la validité du marché :

Sur les manquements entachant la validité du marché :

Considérant que la CNAVTS conteste les motifs retenus par les premiers juges pour annuler le marché litigieux, tirés de l’insuffisance du délai de mise en concurrence et de l’absence de garantie du secret des offres ayant entaché la procédure de passation, manquements de nature à avoir affecté le choix de l’attributaire du ­marché ;

En ce qui concerne l’insuffisance du délai de mise en concurrence :

Considérant qu’aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : " (…) II.-Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code (…) ; qu’aux termes de l’article 2 de ce code : " Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont :/1° L’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ;/(…) Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l’Etat le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s’appliquent les dispositions du présent code (…) " ; qu’au terme de l’article 26 de ce même code dans sa rédaction alors applicable : " I. - Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes : / (…) II. - Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l’article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : / 1° 135 000 euros HT pour les fournitures et les services de l’Etat ; / VI. - Pour les groupements de commandes mentionnés à l’article 8, les seuils à prendre en compte sont ceux qui sont applicables aux marchés et accords-cadres de l’Etat chaque fois qu’un service de l’Etat ou un établissement public à caractère autre qu’industriel et commercial de l’Etat est membre du groupement (…) " ; qu’aux termes de l’article 28 du même code : " Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l’article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. / (…) Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient, ou si son montant estimé est inférieur à 4 000 euros HT, ou dans les situations décrites au II de l’article 35 " ; qu’aux termes de l’article 35 du même code : " Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. / I. - Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : / 1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. / Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées. / Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres (…) " ; qu’aux termes de l’article 40 de ce même code : " I. - En dehors des exceptions prévues au quatrième alinéa de l’article 28 ainsi qu’au II de l’article 35, tout marché ou accord-cadre d’un montant égal ou supérieur à 4 000 euros HT est précédé d’une publicité, dans les conditions définies ci-après. / (…) III. - En ce qui concerne les fournitures et les services : / 1° Pour les achats d’un montant compris entre 90 000 euros HT et 135 000 euros HT pour l’Etat (…), le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (…) " ; que, par l’avis d’appel public à la concurrence du 3 novembre 2007 susmentionné, la CNAVTS indiquait que le dossier de consultation pouvait être retiré sur le site électronique qui y était précisé et les offres adressées, soit électroniquement à ce même site soit par courrier, et fixait au 15 novembre 2007 à 12 heures la date limite de réception des offres ; que le règlement de la consultation, qui faisait référence aux articles 8 et 28 du code des marchés publics, précisait notamment que le marché était passé en procédure adaptée avec une phase de négociation possible, que l’offre devait comporter un support électronique de démonstration permettant d’apprécier l’ergonomie de la solution, indiquait les critères d’attribution des offres hiérarchisés et pondérés, nommément la valeur technique, le prix et la qualité et la personnalisation de la réponse, afin de permettre de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, et que les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables serait éliminées ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction et qu’il n’est pas contesté que la personne publique avait estimé le montant du marché à une enveloppe maximale de 135 000 euros HT et avait organisé la mise en concurrence des candidats dans les conditions susmentionnées ; que, si la personne publique est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée prévue à l’article 28 du code des marchés publics, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat, elle est tenue de respecter les règles qu’elle s’est fixées ainsi que les principes généraux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, rappelés au II de l’article 1er du code ;

Considérant que, pour justifier le délai de douze jours ainsi laissé aux candidats pour déposer leurs offres, la CNAVTS se borne à faire valoir à nouveau en appel la circonstance que le marché litigieux avait déjà fait l’objet, en août 2007, d’une première procédure d’appel d’offres déclarée sans suite, procédure à laquelle avait répondu six sociétés, au nombre desquels quatre se sont à nouveau portées candidates à la procédure adaptée litigieuse, dont la société ­Omniklés et que, dans ces conditions, celle-ci était donc parfaitement informée de l’objet du marché et à même d’appréhender le cahier des charges dans le délai imparti ; que, toutefois, d’autres prestataires que ceux ayant initialement soumissionné à la première procédure avaient vocation à répondre à la consultation litigieuse, organisée selon les règles susmentionnées ; que, dès lors, la circonstance invoquée est sans incidence sur l’appréciation du caractère insuffisant du délai de remise des offres ; que la société Omniklés fait valoir, à juste titre, que le règlement de la consultation imposait la remise d’un support électronique de démonstration permettant de juger de l’ergonomie de la solution et qu’une seule société a pu remettre un tel support alors même, d’ailleurs, qu’il résulte de l’instruction que le marché a été attribué à la société Forsup qui n’avait pas remis ce support ; que, dans ces conditions, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce et notamment de l’objet et du montant estimé du marché, le délai de douze jours ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de remise de leurs offres était insuffisant pour assurer une publicité appropriée auprès des prestataires ayant vocation à y répondre, de telle sorte que soient respectés les principes du libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, énoncés à l’article 1er du code des marchés publics ;

En ce qui concerne l’absence de garantie du secret des offres :

Considérant qu’aux termes de l’article 32 du code des marchés publics : " (…) Les transmissions, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures et des offres et à garantir que le pouvoir adjudicateur ne prend connaissance du contenu des candidatures et des offres qu’à l’expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci. " ; qu’aux termes de l’article 56 de ce code : " I. - Les documents écrits mentionnés par le présent code peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production d’un support physique électronique (…) / III. - 1° Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, pour les marchés négociés sans publicité préalable, dans la lettre de consultation, le mode de transmission des candidatures et des offres qu’il choisit (…) " ; que ces dispositions ont pour objet de garantir la confidentialité des offres jusqu’à la date limite de dépôt de celles-ci alors même qu’elles ont été adressées par voie électronique et conservées de manière dématérialisée sur le site électronique indiqué par la personne publique ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction et notamment du constat établi par l’huissier diligenté par la société Omniklés que la société intimée a pu accéder à la liste des entreprises candidates alors que l’obligation de confidentialité s’impose non seulement au contenu des candidatures et des offres mais également à l’identité des candidats ; qu’il résulte également des opérations informatiques effectuées sous le contrôle de l’huissier que la société Omniklés a pu accéder au contenu de son offre et que, par des manipulations identiques, elle aurait pu accéder au contenu des offres des autres sociétés candidates avant comme après leur date limite de réception ; que la CNAVTS soutient que la société Omniklés n’a pu accéder à ces éléments à partir de l’adresse électronique du site indiqué dans l’avis d’appel public à concurrence mais qu’elle a utilisé trois adresses électroniques confidentielles qui n’étaient connues que du seul établissement public et que la société n’avait pu se les procurer qu’en raison des prestations antérieures réalisées par l’un de ses employés dans le cadre d’un précédent marché ; que la société Omniklés n’établit pas comme elle le prétend par référence aux opérations informatiques effectuées pendant le constat d’huissier que ces trois adresses électroniques pouvaient être aisément reconstituées par un informaticien suffisamment averti alors même que le procès-verbal indique clairement que les trois adresses ­électroniques en cause ont été saisies par la société au moment du constat et non obtenues automatiquement à partir du site indiqué dans l’avis d’appel public à concurrence, adresses électroniques dont les opérations effectuées et retranscrites dans le constat d’huissier ne permettent pas d’expliquer l’origine ; qu’il s’ensuit que, si le constat d’huissier ne permet pas d’établir que toute société candidate aurait pu avoir accès à l’identité des autres candidats et à leurs offres, la CNAVTS n’a pas assuré la confidentialité des candidatures et des offres au regard de la société Omniklés alors que celle-ci avait été prestataire de l’établissement public lors d’un précédent marché, ce qui pouvait être le cas d’autres sociétés candidates ; que la circonstance que l’un des employés de la société Omniklés ait effectué un stage au sein de la société Forsup en 2005 est sans incidence dans le présent litige ; que, dès lors, la CNAVTS a méconnu son obligation d’assurer la confidentialité des candidatures et des offres, au sens des dispositions précitées, manquement de nature à altérer le libre jeu de la concurrence que le pouvoir adjudicateur avait décidé d’organiser au sein de la procédure litigieuse dans les conditions susmentionnées ;

Sur la conséquence des manquements :

Considérant que les deux manquements susmentionnés sont de nature à avoir eu une incidence déterminante sur le choix de l’attributaire du marché litigieux alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce et notamment de son objet, l’annulation du marché porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants alors même qu’il aurait été partiellement ou entièrement exécuté ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la CNAVTS n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a annulé le marché litigieux ;

Sur les conclusions à fin de sursis à exécution :

Considérant que le présent arrêt statue sur les conclusions de la CNAVTS à fin d’annulation du jugement attaqué ; que, dès lors, ses conclusions tendant à ce qu’il soit sursis à l’exécution de ce même jugement, présentées dans sa requête susvisée n° 11PA01324, sont devenues sans objet ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Omniklés, qui n’est pas la partie perdante dans les présentes instances, les sommes demandées par la CNAVTS au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la CNAVTS la somme de 2 000 euros, au titre des frais exposés par la société Omniklés et non compris dans les dépens ;

Décide :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête susvisée n° 11PA01324 de la CNAVTS.

Article 2 : La requête susvisée n° 11PA01323 de la CNAVTS est rejetée .

Article 3 : La CNAVTS versera à la société Omniklés la somme de 2 000 euros, en application de l’article L. 761-1 du code de justice ­administrative.