Le passage au 100 % démat', mode d'emploi

Après les fiches pratiques concernant la signature électronique et l'impact sur la commande publique du règlement général sur la protection des données (1), ce troisième et dernier volet fait le point sur la dématérialisation complète des procédures et l'open data.

Qu'est-ce que la « full » démat' ?

La « full » démat' consiste en un traitement électronique (échange, stockage… ) des données disposant d'une valeur juridique dès lors que les conditions du Code civil sur la garantie de l'identification de l'auteur et sur l'intégrité des données sont respectées.

Concrètement, pour la passation d'un marché public, l'acheteur doit mettre les documents de la consultation à disposition sur son profil d'acheteur et procéder aux échanges et aux communications par voie électronique. L'opérateur économique doit déposer sa candidature et son offre par voie numérique, signer électroniquement (ou pas, selon la volonté de l'acheteur) et procéder à des échanges électroniques en cas de demandes de précisions.

A partir de quel seuil est-il applicable ?

La dématérialisation du processus nécessaire à la passation des marchés sera obligatoire pour les marchés d'un montant supérieur ou égal à 25 000 euros HT pour lesquels l'acheteur procédera à la publication d'un avis d'appel à la concur-rence (AAC) à compter du 1er octobre 2018.

Que faire en dessous du seuil ?

L'acheteur peut décider de continuer à accepter des plis papier sous ce seuil pour éviter la raréfaction des offres, sur-tout de la part des TPE-PME locales ; puis, progressivement, tendre vers le 100 % de réception numérique des offres.

Il peut aussi choisir d'imposer le « zéro papier » dès le 1er octobre quel que soit le montant du marché, en l'indiquant dans les documents de la consultation (question A28 du « Guide très pratique » de la dématérialisation des marchés publics pour les acheteurs [2]).

Y a-t-il des exceptions à l'obligation du « tout-dématérialisé » ?

Oui. L'article 41-II du décret marchés publics n° 2016-360 du 25 mars 2016 (DMP) liste une série de situations dans lesquelles l'acheteur n'est pas tenu d'exiger l'utilisation de la voie électronique. Sont concernés notamment les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence inférieurs aux seuils européens (art. 30 DMP). Autres exemples : lorsque, en raison de la nature particulière du marché, la dématérialisation nécessiterait des outils ou dispositifs spécialisés ou des formats particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou qui sont soumis à licence propriétaire ; ou encore lorsqu'il est exigé des maquettes, échantillons, etc. , qui ne peuvent pas être transmis par voie électronique.

Qu'est-ce qu'un profil d'acheteur ?

Il s'agit d'une plate-forme de dématérialisation accessible v i a un réseau Internet permettant de procéder aux transmissions et échanges évoqués ci- dessus (art. 31 DMP). Un arrêté du 14 avril 2017 (NOR : ECFM1637253A) indique les fonctionnalités et exigences minimales pour prétendre à la qualification de profil d'acheteur. Ce texte a été complété par un arrêté du 27 juillet 2018 (NOR : ECOM1817537A) qui précise notamment les exigences minimales fixées aux articles 41 et 42 du décret marchés publics. Les acheteurs doivent déclarer leur profil (art. 4 de l'arrêté de 2017) pour per-mettre aux pouvoirs publics de mieux recenser les plates-formes, de collecter les données essentielles publiées et de garantir un accès libre, direct et gratuit à ces informations. A compter du 1er octobre, une liste des profils d'acheteurs sera ainsi disponible sur le site www.data.gouv.fr. Pour les acheteurs aux capacités financières modestes et ne disposant pas en interne des compétences techniques adéquates, il est possible de faire appel à des plates-formes mutualisées.

Quels documents de la consultation doivent être publiés sur le profil ?

Les documents de la consultation doivent être mis gratuitement à disposition sur un profil d'acheteur à compter de la publication de l'AAC (art. 39 DMP). Sont visés tous les documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir ses besoins et de décrire les modalités de la procédure de passation. Les informations livrées doivent permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure (art. 38 DMP).

Cette obligation de mise à disposition concerne même les procédures restreintes. A défaut de publier alors l'intégralité des documents de la consultation dès le lancement de la procédure, l'acheteur peut détailler l'AAC en y joignant éventuellement un document de synthèse détaillé, qui indique les caractéristiques de la prestation, les attentes de l'acheteur public et tout élément à porter à la connaissance des entreprises, de manière à susciter ou non l'intérêt de répondre à la consultation.

Selon la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ), les documents de la consultation doivent être mis en ligne dès 25 000 euros HT pour les marchés ayant fait l'objet d'un AAC (question A33 du « Guide très pratique »).

Faut-il adapter les documents de la consultation ?

octobre, l'acheteur devra modifier le règlement de la consultation en interdisant la réception des offres par voie papier. En attendant que la jurisprudence se prononce, deux thèses s'affrontent quant au sort d'une offre papier : - la première, défendue par la DAJ (question A57 du « Guide très pratique »), assure qu'une offre reçue en format papier peut faire l'objet d'une régularisation en application de l'article 59 du DMP ; - la seconde considère que l'offre papier est inexistante juridiquement (hormis les cas dérogatoires prévus), puisque ne répondant pas aux dispositions de l'article 41-I du DMP.

L'acheteur peut donc envisager de préciser dans le règlement de consultation soit qu'une offre papier peut être régularisée, soit que toute offre papier sera considérée comme irrégulière et non susceptible de régularisation.

Comment candidater ?

Les acheteurs ne peuvent plus refuser, depuis le 1er avril, de recevoir les candidatures par le biais d'un e-Dume (formulaire européen de candidature simplifiée, sous forme électronique). Cependant, pour les opérateurs économiques, son utilisation n'est pour l'heure pas obligatoire. Ce document remplacera à terme les formulaires de candidature DC1 et DC2, ainsi que le dispositif Marché public simplifié (MPS) qui permet aux opérateurs de répondre à des consultations par le biais de leur numéro Siret. Le service MPS ne sera maintenu que jusqu'au 1er avril 2019.

Que permet le programme « Dites-le-nous une fois » ?

Ce dispositif autorise les candidats à ne plus fournir les documents et renseignements déjà transmis dans le cadre d'une précédente consultation et qui se-raient demeurés valables. Jusqu'au 1er octobre, sa mise en œuvre suppose une mention expresse dans l'AAC ou dans un autre document de la consultation. Après cette date, mais pour les procédures formalisées uniquement, ce principe du « Dites-le-nous une fois » s'appliquera d'office (art. 53-II DMP).

A noter aussi que le même article du DMP autorise les opérateurs économiques, si l'acheteur l'a expressément prévu, à mettre leurs pièces de candidature à disposition dans un coffre-fort électronique (dont l'accès doit être gratuit).

Comment utiliser la copie de sauvegarde ?

Les entreprises qui répondent par voie électronique peuvent adresser à l'acheteur, sur support papier ou sur support physique électronique tel qu'une clé USB, une copie de sauvegarde de leurs pièces, établie selon des modalités

fixées par l'arrêté du 27 juillet 2018 (NOR : ECOM1800783A - entré en vigueur le 5 août 2018).

Cette copie est destinée à se substituer aux dossiers de candidatures et d'offres dans deux cas précis : lorsqu'un programme informatique malveillant est détecté dans l'envoi électronique ; ou lorsqu'un pli électronique est reçu de façon incomplète, hors délais ou n'a pu être ouvert, sous réserve que sa transmission ait commencé avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres.

En quoi consiste l'obligation d'open data (3) ?

octobre, les acheteurs devront être en capacité d'offrir un accès libre, direct et complet aux données essentielles de leurs contrats (d'un montant supérieur ou égal à 25 000 euros HT) sur leur profil d'acheteur, en consultation et en téléchargement, sous réserve de ne pas porter atteinte à l'ordre public et au secret des affaires (art. 107 DMP).

Cette obligation concerne, pour chaque marché, seize données, auxquelles s'ajoutent sept données relatives aux modifications de ce contrat (arrêté du 14 avril 2017, NOR : ECFM1637256A, modifié par l'arrêté du 27 juillet 2018, NOR : ECOM1817546A). Les acheteurs devront publier ces données dans les deux mois suivant la notification du marché ou de la modification.

L'arrêté du 27 juillet dernier est venu notamment réduire la durée minimale de publication des données essentielles sur les profils d'acheteurs à un an (au lieu de cinq) si les acheteurs publient ces mêmes données sur le portail www. data. gouv.fr.

Quelles sont les conséquences pratiques du passage au 100 % démat' ?

L'acheteur doit s'assurer en interne du bon fonctionnement de son mode opératoire de validation et de contrôle des procédures de marchés publics, notamment au niveau de la chaîne de signatures (élus et agents) et jusqu'à l'archivage électronique. Il lui faut également ajouter les clauses pertinentes liées à la dématérialisation des marchés dans le règlement de la consultation.

Pour réussir le passage au « zéro papier », l'acheteur doit communiquer avec les services et les agents concernés en interne, avec les entreprises, les chambres consulaires, les élus et les services de l'Etat (DGFiP, préfectures… ). Il convient aussi de rappeler aux entreprises d'anticiper leurs dépôts pour éviter le téléchargement hors délai, lequel doit être intégralement terminé à l'heure de clôture de la consultation.