Le gouvernement ferme la porte du "in house" aux SEM

Dans le cadre des questions au gouvernement, le ministère de la Cohésion des territoires confirme que les sociétés d'économie mixte (SEM) ne peuvent bénéficier de l'exception de "quasi-régie", permettant aux contrats d'échapper aux règles de passation du Code de la commande publique.

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Le gouvernement ferme la porte du
Contrat en quasie-régie pour la collecte des déchets d'une commune

Les contrats de quasi-régie ou “in house” désignent des contrats conclus entre deux personnes morales du secteur public distinctes, mais dont l’une peut être regardée comme le prolongement administratif de l’autre. Leur particularité est de pouvoir s'exempter des règles prévues par le Code de la commande publique. Dans le cadre des questions au gouvernement, le député Hervé Saulignac (Soc - Ardèche) demande s'il est envisageable de recourir à des sociétés d'économie mixte (SEM) en "in house" ?
Le ministère de la Cohésion des territoires répond par la négative... en rappelant que trois conditions cumulatives sont requises pour admettre l'existence d'une telle relation (articles 2511-1 et suivants du code pour les marchés publics et 3211-1 et suivants pour les contrats de concessions).

Trois conditions cumulatives

Premièrement, "le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services". Ce qui suppose d'"avoir une influence déterminante sur toutes les décisions essentielles et les objectifs de l'entité". Cette dernière "ne doit donc disposer d'aucune autonomie dans son fonctionnement et dans son activité et ne doit pas pouvoir déterminer, notamment, les prestations qu'elle doit exécuter, leur contenu et leur tarif."
Deuxièmement, "la personne morale contrôlée doit consacrer plus de 80 % de son activité au pouvoir adjudicateur".
Et, enfin, celle-ci ne doit pas comporter en principe de participation directe de capitaux privés.

Une dérogation à la règle d'interdiction de capitaux privés

Le code prévoit cependant une dérogation à cette troisième règle. La personne morale contrôlée peut comporter une participation de capitaux privés si trois conditions sont respectées : les capitaux privés ne doivent conférer aucune capacité de contrôle ou de blocage des décisions de l'entité ; l'actionnaire privé ne peut exercer une influence sur l'entité contrôlée et enfin, l'intervention de capitaux privés est requise par une législation nationale.

Mais, estime le ministère, à la lumière des considérants des directives européennes marchés publics et concessions, cette hypothèse est réservée "aux organismes publics à adhésion obligatoire comportant la participation d'opérateurs économiques privés spécifiques" c'est-à-dire expressément identifiés par la loi. Ce qui n'est pas le cas des SEM, puisque le recours à une telle entité "n'est pas une obligation" et qu'en outre, "n'importe quel opérateur peut en devenir actionnaire".

Les SEM ne répondent donc pas à la qualification d'organismes à adhésion obligatoire d'opérateurs économiques privés spécifiques, conclut le ministère de la Cohésion des territoires, et ne peuvent donc contracter dans le cadre de la quasi-régie. C'est ce que la Direction des affaires juridiques de Bercy énonçait déjà dans une fiche sur les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public mise à jour le 3 janvier dernier. Le Conseil d'Etat ne s'est en revanche pas encore prononcé sur la question...

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QE n°20276, réponse à Hervé Saulignac (Soc - Ardèche), JOAN du 28 janvier 2020

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