Marchés privés

Le Conseil d’Etat rejette les requêtes contre l’ordonnance sur les PPP

Le vendredi 29 octobre, le Conseil d’Etat a rejeté les requêtes dirigées contre l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
Le Conseil d’Etat a tout d’abord estimé qu’une partie des requêtes avait perdu son objet en cours de litige.
En effet, la loi du 9 août 2004 relative à la santé publique a rendu applicable à la passation de certains contrats dans le domaine de la santé une série d’articles de l’ordonnance litigieuse (3, 4, 6, 7, 9, 21, 22, 26, 27 et 28), ce qui a eu pour effet de leur conférer, nécessairement, une valeur législative faisant ainsi obstacle au contrôle de la juridiction administrative.

Le Conseil d’Etat a en revanche statué sur la légalité des autres articles, divisibles des précédents, qui n’ont pas fait l’objet d’une telle ratification.

Suivant en cela les conclusions du commissaire du gouvernement – qui est un membre du Conseil d’Etat se prononçant en toute indépendance – le Conseil a estimé possible d’interpréter les dispositions contestées de l’ordonnance dans un sens conforme aux exigences de la légalité.

a) Il en va ainsi tout d’abord de la détermination des cas de recours possibles aux contrats de partenariat.

On se souvient que le Conseil constitutionnel, dans sa décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003, avait jugé que l’ordonnance portant sur les contrats de partenariat devait réserver les dérogations qu’elle apportait au  » droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique  » à des  » situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé « .

En réponse au grief tiré par les requérants de ce que les auteurs de l’ordonnance n’avaient pas défini avec précision les contours de ces deux cas de recours au partenariat, fondés sur l’urgence ou la complexité du projet, le Conseil d’Etat a interprété le texte à la lumière de la décision du Conseil constitutionnel. Ainsi, l’urgence vise une  » nécessité objective de rattraper un retard particulièrement grave, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, affectant la réalisation d’équipements collectifs « . Un projet ne pourra être qualifié de  » complexe  » que si la  » personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins  » ou si elle ne peut en  » établir le montage financier ou juridique « .

b) En deuxième lieu, le Conseil a précisé qu’en vertu de l’article 3 de l’ordonnance, la passation des nouveaux contrats, quelles que soient les raisons qui la justifiaient, devrait être précédée en toute hypothèse d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes.

c) Après avoir relevé que les contrats de partenariat entraient bien dans le champ d’application de la nouvelle directive communautaire du 31 mars 2004 sur les marchés publics, le Conseil d’Etat a jugé que la procédure prévue pour passer ces contrats était compatible avec la procédure de  » dialogue compétitif  » mise en place par l’article 29 de la directive.

Etait en cause l’étendue des pouvoirs offerts à la personne publique à la fin de ce  » dialogue « . L’article L. 1414-7 du code général des collectivités territoriales, dans la rédaction que lui a donnée l’ordonnance, prévoit en effet que, munie des offres finales des candidats, la personne publique pouvait encore, le cas échéant, préciser  » les critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de consultation « .

Le Conseil d’Etat a strictement encadré cette faculté, à l’effet de se conformer à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, en jugeant que la personne publique ne pourrait à cette occasion ni modifier les critères d’attribution ni leur pondération et que les précisions qu’elle entendait apporter devraient être portées à la connaissance des candidats de manière transparente et non discriminatoire.

Après avoir interprété dans le sens de la légalité les principales dispositions de l’ordonnance, le Conseil d’Etat a écarté les autres griefs qui lui étaient adressés.

Selon les sages du Palais Royal, trois points méritent plus particulièrement d’être mentionnés.

a) Le Conseil d’Etat a tout d’abord répondu aux requérants qui reprochaient à l’ordonnance de ne pas permettre l’accès des PME et des architectes aux contrats de partenariat, que le législateur avait entendu, dans son habilitation, fixer une simple obligation de moyens, et non de résultats, aux auteurs de l’ordonnance. Cette dernière ne fait pas obstacle par principe à l’accès, y compris direct, des PME et des architectes aux contrats ; elle comporte en outre des mécanismes incitatifs. Elle est donc conforme, sur ce point, à l’intention du législateur.

b) Le Conseil d’Etat a ensuite estimé que l’économie générale des contrats de partenariat imposait que les parties puissent avoir recours à l’arbitrage pour régler leurs litiges.

c) Il a enfin jugé que l’ordonnance organisait de manière suffisamment complète les modalités d’une information et d’un contrôle, par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et par les administrés, des conditions de passation et d’exécution des contrats de partenariat de ces collectivités.

Au terme de cette analyse, le Conseil d’Etat a donc prononcé un non-lieu sur la partie des requêtes dirigée contre les articles déjà ratifiés de l’ordonnance, puis rejeté au fond le surplus des conclusions présentées devant lui. En procédant ainsi, il n’a pas eu à prendre parti sur la question de la possibilité pour des parlementaires de former une requête contre les ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution.


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