Droit de l'environnement

Le Conseil d’Etat fait de l’ombre à l’énergie photovoltaïque

Deux décisions du Conseil d’Etat du 18 et du 28 janvier 2011 viennent de valider le dispositif mis en place avec le « Grenelle 2 ». La première requête critiquait le caractère rétroactif des tarifs de rachat : rejet. La seconde visait à annuler le moratoire sur le rachat de l’énergie photovoltaïque par EDF : nouveau rejet.

La décision du 29 janvier statuait sur la suspension de l’obligation d’achat d’électricité solaire radiative par EDF. Le Conseil a tout d’abord rappelé que le juge des référés peut, dans des délais très brefs, prononcer la suspension d’une décision administrative en cas de doute sérieux sur sa légalité, mais à la condition qu’il y ait urgence à le faire. C’est le cas si cette décision porte une atteinte suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Cette condition d’urgence s’apprécie de manière globale, c’est-à-dire qu’il appartient au juge de mettre en balance les arguments qui plaident en faveur du maintien des effets de la décision administrative contestée et ceux qui, au contraire, vont dans le sens de leur suspension.

Un préjudice insuffisant pour justifier la suspension du moratoire

C’est à une telle mise en balance que le juge des référés s’est livré en l’espèce. Il doit être précisé qu’il était demandé au juge de suspendre un moratoire, c’est-à-dire de « suspendre une suspension » et, donc, de maintenir le dispositif antérieurement en vigueur. Le Conseil d’Etat a d’abord relevé que le moratoire était motivé par la nécessité de réexaminer le système d’incitation à la production d’électricité d’origine solaire, au regard du dépassement prévisible des objectifs de programmation pluriannuelle en la matière. En effet ces objectifs, qui découlent actuellement de l’arrêté du 15 décembre 2009, sont fixés à 1 100 mégawatts (MW) au 31 décembre 2012 et à 5 400 MW au 31 décembre 2020. Or, à la fin du mois de novembre 2010, la capacité de production déjà installée s’élevait à 800 MW et les demandes d’achat déposées par les producteurs, en cours d’instruction, représentaient une capacité de 5 375 MW. Compte tenu de cet excédent prévisible des capacités de production par rapport aux objectifs fixés et de la faible durée de la suspension de l’obligation d’achat prévue par le décret (trois mois), le juge des référés a rejeté l’argument selon lequel ce décret créerait une situation d’urgence écologique et énergétique en compromettant le développement des énergies renouvelables.

Le juge des référés a reconnu que le décret risquait d’entraîner un préjudice économique pour les entreprises concernées. Toutefois, il a pris également en compte l’intérêt public qui s’attachait au réexamen du système d’incitation à la production d’électricité d’origine solaire. Il a relevé en effet que, dans ses modalités actuelles, ce système risquait de soumettre les consommateurs d’électricité à de fortes hausses des montants dus au titre de la contribution au service public de l’électricité. Il a pris aussi en compte les risques que pourrait faire peser sur les producteurs l’hypothèse d’une suspension du décret en référé qui serait suivie plusieurs mois après d’un rejet au fond des requêtes introduites contre ce décret. Le moratoire reste donc en vigueur.

Dans une seconde décision, datée du 19 janvier, le Conseil d’Etat avait eu à statuer sur une question relative à l’énergie photovoltaïque. Les requérants demandaient au Conseil d’Etat de saisir le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) tendant à faire censurer les dispositions de l’article 88-IV de la loi du 12 juillet 2010 (« Grenelle 2 ») comme contraires à la Constitution. Les requérants critiquaient le caractère rétroactif des arrêtés des 12 et du 15 janvier 2010, validés par l’article 88 de la loi du 12 juillet suivant. Le Conseil d’Etat a jugé que les arrêtés tarifaires rétroactifs et leur validation par l’article 88 du « Grenelle 2 » étaient conformes à la constitution. Il a considéré que ces arrêtés poursuivaient un but d’intérêt général visant à ne pas faire peser sur les consommateurs d’électricité une charge excessive liée à la multiplication des demandes de contrat d’achat d’électricité.

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