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Le Code de la commande publique enfin publié : ce qu'il faut en retenir
Le Code de la commande publique a été publié au "JO" le 5 décembre 2018 - © Claire Dubos

Le Code de la commande publique enfin publié : ce qu'il faut en retenir

Sophie d'Auzon |  le 05/12/2018  |  RéglementationCommande publiqueCode de la commande publiqueLaure Bédier

La partie législative, mais aussi la partie réglementaire de ce tout nouveau code rassemblant l’ensemble des règles applicables à la commande publique sont parues au « Journal officiel » du 5 décembre. Il reste quatre mois aux praticiens pour s’approprier ce texte avant son entrée en vigueur.

C’est la fin d’un serpent de mer ! Plus de vingt ans après la première tentative de codification globale des dispositions de la commande publique, le grand code voit enfin le jour ce 5 décembre. L'ordonnance du 26 novembre 2018 portant la partie législative du code et le décret du 3 décembre 2018 portant la partie réglementaire sont publiés au "Journal officiel".

Il aura pour cela fallu une loi d’habilitation votée par le Parlement fin 2016 (la loi Sapin 2) ; et deux ans de travail « soutenu », selon les termes employés par Laure Bédier, directrice des affaires juridiques (DAJ) de Bercy, s’exprimant lors de la conférence annuelle de l’Association des acheteurs publics (AAP) le 30 novembre à Paris. « Chaque semaine de ces deux années a été utilisée ! On compte pas moins de 17 réunions de la commission supérieure de codification, et 21 séances de travail avec les trois rapporteurs du Conseil d’Etat. Nous avons aussi consulté à de nombreuses reprises un cercle des experts (fédérations professionnelles, professeurs, avocats, etc.) ainsi que les autres ministères concernés (Défense, Intérieur et Culture) et mené une concertation publique qui a permis de récolter près de 800 observations».  C’est que la tâche était d’ampleur : rassembler une trentaine de textes épars dans un même corpus juridique, totalisant 1747 articles !

Textes épars et jurisprudence consolidés

Outre, bien entendu, l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics et leurs homologues en matière de concessions, entrés en vigueur en avril 2016, le Code de la commande publique (CCP) intègre en effet de nombreuses dispositions, relatives à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d'œuvre privée (loi MOP et ses décrets d’application), à la sous-traitance (loi du 31 décembre 1975), aux délais de paiement, à la facturation électronique, au 1% artistique, etc. Mais aussi des règles issues de jurisprudence fermement établies. Laure Bédier cite ainsi, s’agissant par exemple des marchés publics, « la définition de l’offre anormalement basse ; le principe de modification unilatérale des contrats administratifs et le droit au maintien de l’équilibre financier ; le principe de résiliation unilatérale des contrats administratifs pour faute d’une gravité suffisante et pour motif d’intérêt général, ou encore la force majeure pour les contrats administratifs ».

Malgré tout, cela demeure, comme le réaffirme le rapport présentant l’ordonnance CCP au président de la République, une codification à droit constant, sous la réserve toutefois « de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

Une architecture souple pour un code "vivant"


L’architecture du code a fait l’objet d’une grande attention... et de moults débats. Le choix a finalement été fait d’une présentation en deux grands blocs successifs, partie législative (articles L.) puis partie réglementaire (articles R.). « Certains plaidaient pour une structuration semblable à celle du Code des relations entre le public et l’administration, explique la DAJ de Bercy. C’est-à-dire, entremêlant les articles L. et R. traitant d’un même sujet. Mais nous y avons renoncé, car le CCP est un code vivant, appelé à durer tout en évoluant, et la maintenance sera plus aisée avec deux parties séparées ». A ces deux blocs s’ajouteront des annexes, qui seront prises par un arrêté, et comporteront la grille de correspondance avec les anciennes dispositions, ainsi que divers arrêtés et avis.

Le CCP est composé de trois parties, précédées d’un titre préliminaire ajouté à la demande du Conseil d’Etat. Ce titre opère de nombreux rappels, par exemple du libre choix du mode de gestion par les personnes publiques, de la définition du contrat de la commande publique, des principes fondamentaux en la matière et des règles générales applicables aux contrats administratifs.

La première partie est générale et s’attache à donner un certain nombre de définitions et à circonscrire le champ d’application de la commande publique. La deuxième partie est dédiée aux marchés publics, quand la troisième traite des contrats de concessions, reprenant ainsi les deux grandes catégories définies par le droit européen. « Ces deux parties se lisent de façon autonome, souligne Laure Bédier, sans renvoi de l’une vers l’autre ». Elles suivent la chronologie de la passation et de l’exécution des contrats.

Entrée en vigueur le 1er avril


Ce tout nouveau code entrera en vigueur le 1er avril 2019, laissant aux praticiens près de quatre mois pour s’y adapter. Il faudra notamment aux éditeurs de logiciels et acheteurs publics revoir toutes les références textuelles des pièces de marchés. « Le Code de la commande publique a été fait par et pour les praticiens, estime Laure Bédier. Il offre une plus grande simplicité d’utilisation, et une sécurité juridique renforcé : tout est consolidé dans un seul document ».

D’ici au 1er avril ou dans la foulée de cette date, ce texte devrait déjà évoluer, puisqu’il intégrera des modifications en cours de la commande publique. A commencer par le décret visant à favoriser l’achat public innovant et à améliorer les conditions de paiement des PME/TPE, attendu courant décembre et qui sera applicable le 1er janvier 2019. Y figureront aussi les futures mesures portées par le projet de loi de « dé-surtransposition » du droit, le projet de loi Pacte ou encore le projet d’ordonnance sur l’ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs. Bref, à peine né, le Code va déjà grandir…

Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique

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