Commande publique

Le bordereau de prix de l’attributaire est communicable aux tiers… en principe

Mots clés : Gouvernement - Marchés publics - Passation de marché

En marchés publics, l’offre détaillée de l’entreprise retenue est en principe librement communicable sauf si le contrat est répétitif. La Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) rappelle, dans un avis rendu en avril, le régime de communication du bordereau des prix unitaires du marché et du rapport d’analyse des offres.

À l’occasion de la modification du tracé d’une de ses lignes, la SNCF a passé un marché de travaux. Une entreprise évincée lui demande la copie du rapport d’analyse des offres et du bordereau de prix unitaire (BPU) (1) de l’attributaire du marché. La SNCF estime que cette demande est abusive et refuse de communiquer les documents. L’entreprise saisit alors la Cada afin d’y avoir accès. La commission profite de cette opportunité pour rappeler les modalités de la conciliation entre l’obligation d’information des concurrents évincés et le respect du secret industriel et commercial.

 

Une communication du BPU limitée

 

La Cada souligne que le BPU de l’attributaire du marché est communicable à tous « dans la mesure où il fait partie intégrante du marché ou du contrat » (2). En revanche, si l’offre de prix globale des concurrents évincés est transmissible, leur offre détaillée ne l’est pas.

Cependant, le caractère communicable du BPU de l’attributaire ne va plus de soi lorsque le marché est répétitif. Sont qualifiés comme tels les marchés passés dans un intervalle de temps rapproché (3) qui portent sur une même catégorie de biens ou de services. La Cada prend également en compte la nature des biens ou services (forte concurrence), le délai séparant l’achèvement du marché de son renouvellement, le moment de la demande et l’isolement du territoire (DOM), pour apprécier le caractère répétitif du marché.

Lorsque le marché est répétitif, la commission considère que la mise à disposition du BPU de l’attributaire risque de fausser la concurrence à double titre. D’une part, les conditions économiques n’évoluent pas suffisamment dans l’intervalle qui sépare ces marchés pour permettre une remise à plat des offres. Il est alors facile de proposer une offre moins-disante pour espérer remporter le contrat face au titulaire du précédent marché. D’autre part, le risque d’entente illicite est fort, tant l’objet et le montant ces marchés sont alors prévisibles.

En l’espèce, la Cada juge que la construction du pont-rail litigieux ne constitue pas un marché répétitif. Ainsi la SNCF est tenue de communiquer le BPU au candidat évincé qui l’a demandé.

 

La protection du secret industriel et commercial atténue le droit d’accès

 

Afin de préserver le secret industriel et commercial, la Cada autorise par ailleurs la communication du rapport d’analyse des offres de la SNCF, mais après occultation des « notes, classements et appréciations des entreprises évincées ainsi que des détails techniques et financiers de leur offre, étant cependant rappelé que le prix global proposé par ces entreprises est communicable ». La commission rappelle au passage que le secret protège également « les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires ». La violation de ce secret entraînerait l’annulation de la procédure par le juge administratif (CE, 16 novembre 2009, « Région Réunion », n° 307620).

 

Avis Cada n° 20141034 du 10 avril 2014

 

 

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