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Le bail à construction

Par Jean-Luc Tixier, docteur en droit, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre, chargé d’enseignement à l’université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne |  le 22/10/2008  |  ImmobilierLogementRéglementationDroit immobilierProfessionnels

Gestion et professions - 20 QUESTIONS SUR -

Institué par la loi du 16 décembre 1964, le bail à construction est un bail de longue durée qui engage un locataire à édifier des constructions sur un terrain appartenant au propriétaire moyennant le versement d'un loyer. Le but poursuivi par le législateur d'alors était double : procurer des terrains à des conditions avantageuses aux constructeurs en les dégageant de l'obligation d'acheter et inciter les propriétaires à débloquer leur terrain plutôt que de les conserver inexploités. La dissociation de la propriété et de l'utilisation du sol que le bail à construction organise est encore perçue aujourd'hui comme obscure, d'où la réticence à conclure ce type de contrat, même s'il est remis au goût du jour par le dispositif Pass-foncier, entré en vigueur le 1er janvier 2007.

1 Quelles sont les principales caractéristiques du bail à construction ?

Le bail à construction, consenti pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, oblige à titre principal le preneur à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et confère au preneur un droit réel immobilier. La libre hypothèque, la libre cession, la possibilité de consentir certaines servitudes en sont la conséquence directe. Le preneur est propriétaire des constructions édifiées, il doit les conserver en bon état d'entretien et en supporter les charges et réparations pendant toute la durée du bail. Sauf stipulations contraires, le bailleur en devient propriétaire en fin de bail et profite de toutes les améliorations apportées.

Seules certaines des dispositions gouvernant le bail à construction sont d'ordre public (art. L251-8 du code de la construction et de l'habitation) : ce sont celles relatives à la cession (art. L251-3 al. 3 et 4 du CCH) et à la compétence du président du tribunal de grande instance pour les contestations relatives au loyer (art. L251-5 al. 4 du CCH). En dehors de ces dispositions, les parties conservent leur liberté contractuelle (Cour de cassation, 3e ch. civ., 7 avril 2004, n° 02-16283) et peuvent librement fixer le contenu de leur contrat ; elles doivent cependant veiller à préserver les caractéristiques essentielles de durée, obligation de construire, attributs inhérents à la titularité d'un droit réel immobilier, faute de quoi le bail est susceptible d'être disqualifié. Le bail à construction opère un démembrement temporaire de la propriété du bailleur, ce qui conduit le preneur à être investi de l'essentiel des attributs de la propriété durant le bail (pour un exemple récent de restriction par rapport à la situation d'un véritable propriétaire, voir ci-après la question 13).

2 Quel est le champ d'application du bail à construction ?

Le bail à construction implique un engagement d'édifier et non pas la seule possibilité de le faire (Cour de cassation, 3e ch. civ., 11 juin 1986, n° 84-17222). La mise en valeur du terrain par l'édification d'un bâtiment est ici essentielle. Le bail à construction n'est limité ni par le secteur d'implantation des constructions (milieu urbain, rural, industriel, etc.), ni par la nature et la destination de ces dernières. La présence d'immeubles existants lors de la conclusion du bail n'est pas un obstacle à la conclusion de ce type de bail ; les parties peuvent librement convenir de leur sort (art. L251-2 du CCH). Ces existants peuvent donc être soit conservés par le bailleur, soit transférés ou loués au preneur. Le transfert de ces immeubles au preneur pendant la durée du bail ne s'analyse pas en une vente de ceux-ci. En effet, permettre au preneur d'exercer, pendant la durée du bail à construction, des prérogatives attachées à sa qualité sur ces édifices ne saurait être confondu avec une mutation du droit de propriété perpétuel, avec tous les attributs qui y sont attachés. Si, sans aucune ambiguïté, le preneur a entamé en sa qualité de preneur à construction et avant la signature du bail écrit l'édification des constructions, cette absence de formalisation des relations contractuelles ne fait pas pour autant obstacle à la conclusion du bail (une vérification attentive de l'historique des relations contractuelles s'impose à l'évidence en pareil cas).

3 Quelle différence avec le bail ordinaire ?

Un contrat de bail ordinaire confère un droit personnel. Ce dernier peut néanmoins être conclu pour une longue durée, supérieure à dix-huit ans, et contenir une obligation d'édifier (Cour d'appel de Paris 19e ch. sect. A, 26 septembre 2000, n° 26-9-2000), mais il ne présente pas les caractéristiques d'un droit réel immobilier. C'est pourquoi il diffère d'un bail à construction et n'est pas soumis aux dispositions des articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation. À la différence du bail à construction, le bail ordinaire peut interdire, totalement ou partiellement, la cession et/ou la sous-location (art. 1717 du code civil) et se poursuivre par tacite reconduction. À noter qu'un bail commercial de terrain nu - avec faculté ou obligation de construire - est susceptible de relever du statut des baux commerciaux. En pareil cas, les limitations aux prohibitions de cession édictées par l'article L145-16 du code de commerce viennent tempérer les possibilités d'interdiction de cession. En outre, ce montage contractuel est susceptible d'ouvrir, en fin de contrat, des prérogatives (droit au renouvellement) à son titulaire, ce que n'offre pas le bénéfice d'un bail à construction.

4 Quelle différence avec le bail emphytéotique de droit privé ?

Le bail à construction et le bail emphytéotique sont soumis à de nombreuses règles communes : durée minimale (dix-huit ans pour le bail à construction, et plus de dix-huit ans pour le bail emphytéotique), caractère réel du droit conféré, possibilité de l'hypothéquer, libres cessions et apports en société, etc. En outre, le montant du loyer dont le preneur est redevable ne différencie pas fondamentalement ces deux types de contrats : le « canon emphytéotique » n'est plus nécessairement modique, et l'éventuel loyer périodique du bail à construction, fixé en numéraire, peut être modéré, voire inexistant. Toutefois, trois éléments distinguent essentiellement l'emphytéose du bail à construction :

1. la libre faculté - non pas l'obligation - dont dispose l'emphytéote d'améliorer sous de multiples formes, de la réhabilitation légère jusqu'à la construction (Cour de cassation, 3e ch. civ., 11 juin 1986 susvisé et cour d'appel de Paris, 23e ch. sect. B, 24 février 2005, n° 04/09190) ;

2. l'impossibilité d'imposer une destination à l'emphytéote sur le terrain et sur les immeubles existants ou édifiés. Un bail emphytéotique ne peut pas prévoir une clause limitant l'usage auquel le preneur peut affecter les lieux loués (notamment Cour de cassation, 3e ch. civ, 13 mai 1998, n° 96-13586) ;

3. l'extinction des sûretés réelles grevant l'emphytéose lors de sa résiliation (les privilèges et hypothèques consentis par le preneur à construction s'éteignent à la date convenue pour leur expiration, même en cas d'expiration anticipée du bail pour quelque cause que ce soit).

5 Qui peut consentir un bail à construction ?

Toute personne privée, physique ou morale, peut consentir un bail à construction. Il lui suffit d'avoir la capacité d'aliéner ; elle doit alors passer le bail dans les mêmes conditions et formes qu'une aliénation. Une personne publique peut aussi consentir un tel bail sur son domaine privé (pour un exemple récent, voir la cour administrative d'appel de Nancy, 29 novembre 2007, 1re ch., n° 06NC01189). L'engagement d'édifier doit porter sur le « terrain » du bailleur (art. L261 al. 1 du code de la construction et de l'habitation) ; il peut s'agir d'un terrain nu ou d'un terrain bâti, en vue d'une démolition/reconstruction ou d'une surélévation. Mais le bail peut aussi avoir pour assiette un lot de volume. En revanche, il semble difficile de concevoir qu'il puisse porter sur un lot de copropriété d'un immeuble bâti.

6 Que doit édifier un preneur à construction ?

L'engagement d'édifier une ou plusieurs constructions est un élément constitutif principal du bail à construction (art. L251-1, al. 1 du code de la construction et de l'habitation). La construction d'un bâtiment neuf sur un terrain nu est le plus fréquemment imposée au preneur. Ce dernier peut s'engager à surélever un bâtiment existant (que sa propriété lui soit ou non transmise), à réaliser des ouvrages souterrains, à rénover lourdement un immeuble. Le seul fait que l'opération nécessite un permis de construire est toutefois insuffisant pour [...]

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