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Laurent Fabius : Simplifier, moderniser, ouvrir aux PME pour des marchés publics plus transparents

BERTRAND FABRE, JEROME MICHON |  le 09/03/2001  |  PME du BTPCollectivités localesCommande publiqueExécution du marchéMarchés publics

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La réforme du Code des marchés publics, attendue depuis des années, est enfin mise en place. Nous publions le texte du nouveau Code dans le «Cahier détaché » de ce numéro. Laurent Fabius, ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, répond aux questions de la Rédaction du «Moniteur».

Le passage à l'euro se réalise-t-il correctement pour le traitement comptable des marchés publics ?

LAURENT FABIUS : Nous travaillons, dans de bonnes conditions, pour que ce soit le cas. D'abord, depuis le 1er juillet 2000, toutes les administrations d'Etat doivent déjà passer leurs marchés publics en euros. Pour ce qui est des collectivités locales, elles commencent à intégrer dans leurs marchés cette dimension.

Ensuite, le nouveau Code des marchés publics libelle tous les seuils en euros.

Enfin, pour les marchés dont la date d'achèvement est postérieure au 1er janvier 2002, nous travaillons avec les représentants des collectivi- tés locales pour établir des constats de conversion. Cette procédure a été jugée complexe. Nous sommes donc en train de la revoir avec les associations d'élus locaux pour simplifier tout ce qui peut l'être.

Nous ne rencontrons donc pas de difficultés majeures.

Par contre, il faut que les petites et très petites entreprises s'y mettent vite, et sans attendre. Car il faut au moins six mois pour adapter son informatique, sa comptabilité, et former le personnel.

Comment les marchés publics peuvent-ils servir de levier pour l'action économique des pouvoirs publics ?

Je vous donne préalablement quelques chiffres qui éclaireront mieux ma réponse : les dépenses d'achat des administrations publiques, c'est- à-dire les administrations centrales, locales et de la Sécurité sociale, ont représenté 746 milliards de francs en 1999. Soit presque 16 % du montant total de leurs dépenses, et 8,5 % du Produit Intérieur Brut. C'est donc considérable.

A l'intérieur de cet ensemble, les marchés publics recensés représentent 191 milliards de francs, dont près de 60 % pour les collectivités locales.

Si on prend la période 1995-1998, en moyenne par année, les collectivités locales ont passé 190 000 marchés, d'un montant moyen de 0,7 million de francs, et l'Etat un peu moins de 40 000 marchés, d'un montant moyen de 2,3 millions de francs. Compte tenu de ces montants, l'achat public joue un rôle très important, particulièrement dans le BTP, où il remplit un rôle contracyclique très utile.

En préparant la réforme du Code, nous avons constaté que nous ne disposions pas encore de suffisamment d'informations, et c'est pourquoi nous avons décidé la mise en place d'un Observatoire de la commande publique, qui gérera un système permanent et fiable de collecte d'informations. Il nous permettra d'établir des constats, nous pourrons lui commander des études précises, par exemple sur l'efficacité économique de telle ou telle procédure.

J'ai également demandé à l'Inspection des Finances, qui y travaille activement, une étude comparative des différents mécanismes d'appréciation de l'impact économique des marchés publics dans différents pays occidentaux.

Il s'agit aujourd'hui d'élargir l'accès direct des PME à la commande publique, c'est-à-dire de promouvoir ce que j'appelle « l'achat citoyen ». Dans le respect, bien sûr, des règles de concurrence et de la réglementation européenne. L'un des axes essentiels de la réforme est bien d'ouvrir plus largement la commande publique aux PME et aux artisans. Et cela par un ensemble de moyens : le régime des certificats relatifs à la régularité de la situation fiscale et sociale des entreprises candidates, la réforme de la retenue de garantie, l'engagement des maîtres d'ouvrage publics sur un délai de paiement global, l'encouragement du recours à l'allotissement dans les appels d'offres. Tout cela va dans le sens d'une amélioration de l'accès des PME à la commande publique.

En quoi la dévolution au mieux-disant est-elle mieux assurée dans le nouveau Code que dans l'ancien ?

La lettre de l'ancien Code n'imposait pas le choix du moins-disant. Mais il est exact que la pression ressentie par les acheteurs publics les orientait vers cette direction.

Dans le nouveau Code, dès l'article 1er, nous affirmons le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Cela se décline au travers de différentes mesures, dont la suppression de la procédure d'adjudication, le renvoi du critère « prix » à la fin de la liste des critères de choix, et l'inscription dans le Code de la possibilité de rejeter, sous certaines conditions, une offre jugée anormalement basse. Le nouveau Code va conduire les acheteurs publics à faire évoluer leurs pratiques vers une meilleure efficacité. Et les divers organismes de contrôle (Direction générale de la concurrence, contrôle de légalité, etc.) sont invités à promouvoir cette approche.

Pourquoi, parmi les critères d'attribution des marchés publics, l'insertion sociale n'a-t-elle pas été consacrée comme critère à part entière ?

Cette préoccupation sociale peut aussi être étendue aux considérations environnementales. Pour les introduire, nous avions le choix entre deux modalités : en faire soit un critère de choix des offres, soit une condition d'exécution du marché.

Nous avons retenu la seconde, parce qu'elle nous paraissait plus efficace, et plus sûre juridiquement. Vous savez que les directives communautaires ne reconnaissent pas aujourd'hui la clause sociale. Cette notion n'est évoquée que dans les considérants de la nouvelle directive « marchés publics ».

Si l'on donnait la possibilité de sélectionner sur la base de ce critère, on placerait l'acheteur public dans une situation de fragilité vis-à-vis du droit communautaire. Il y aurait une incertitude contentieuse menaçant la décision de choix de l'attributaire du marché. Nous avons donc préféré introduire dans le Code des marchés un mécanisme nouveau, qui consiste à préciser dans le cahier des charges les conditions sociales d'exécution du marché, dans le souci de promouvoir l'emploi des personnes défavorisées et de lutter contre le chômage.

Les acheteurs publics qui souhaiteront soutenir cette démarche pourront donc, sans fragiliser la passation du marché, exiger des entreprises que la fabrication des produits achetés soit effectuée dans les conditions conformes à certaines exigences sociales, notamment celles inscrites dans les conventions relatives au travail des enfants, mais ils pourront aussi favoriser l'accès aux marchés publics des entreprises d'insertion. Les acheteurs publics pourront préciser leur niveau d'exigence sociale et environnementale pour chaque marché, et développer une politique d'achat citoyen, sans pour autant méconnaître les exigences européennes.

L'exonération de la retenue de garantie accordée aux PME ne risque-t-elle pas de se retourner contre elles ?

Je partage cette crainte et j'en ai tiré les conséquences. Notre objectif, c'est de faciliter l'accès direct aux marchés publics des PME et artisans. Il faut simplifier, nous le faisons ; il faut encourager l'allotissement, nous le faisons. Dans le même temps, il faut tenir compte des contraintes communautaires, qui nous empêchent d'établir des discriminations positives.

Dans la concertation qui vient de se dérouler, deux problèmes sont apparus, pour ce qui est du volet financier : les délais de paiement, et le mécanisme de retenue de garantie. A l'origine, nous avions prévu sur la retenue de garantie deux mesures : d'une part, rendre automatique pour les entreprises la restitution de la retenue de garantie à la levée des réserves ; et d'autre part, exonérer les PME de cette retenue.

Lors de la concertation, il est apparu que cette seconde idée était probablement une fausse bonne idée, car les maîtres d'ouvrage et plusieurs associations de PME soulignaient que cela risquait d'entraîner l'éviction des PME. Pourquoi ? Parce que ces entreprises peuvent aussi avoir à donner des «gages», et que cela pouvait donc entraîner les acheteurs publics, soit à exiger des garanties encore plus contraignantes, soit à se tourner vers les grands groupes ou leurs filiales. Cette analyse a d'ailleurs été confirmée par le Conseil d'Etat. Nous en avons tiré les conséquences.

En revanche, bien évidemment, le mécanisme de restitution automatique de la retenue de garantie a été inscrit dans le nouveau Code.

Certains maires pensent que le nouveau Code a mieux pris en compte les demandes de l'Etat et des entreprises que celles des collectivités locales. Est-ce exact ?

Je n'ai pas ce sentiment, et ce n'est pas la réalité. Je rappelle que nous avons largement consulté les collectivités territoriales lors de la phase de concertation ; je suis moi-même un élu local.

Nous avons décidé de fusionner les livres II et III de l'ancien Code, et de ce fait nous supprimons les disparités qui pouvaient exister entre les dispositions applicables à l'Etat et celles applicables aux collectivités locales. Par exemple le régime des prix provisoires, qui était réservé à l'Etat, va être étendu aux collectivités territoriales.

De plus, nous accompagnons en profondeur la décentra- lisation, en particulier l'intercommunalité, en encou- rageant les groupements d'acheteurs.

Il y a un point que nous n'avons pas pu totalement régler dans ce Code : c'est la question des rapports entre les exécutifs locaux et leurs assemblées délibérantes. Les régions et les départements souhaitent bénéficier du régime de délégation prévu pour les communes. Mais cela fait partie, comme vous le savez, du domaine de la loi et ne pourra donc être traité que dans le cadre de l'activité législative.

Nous avons voulu privilégier les principes de liberté et de responsabilité pour faciliter la tâche des acheteurs publics. L'Etat est prêt à renforcer son aide aux acheteurs locaux, et nous travaillons à renforcer nos fonctions de conseil.

Quelles conséquences aura l'instauration d'un délai contractuel de paiement effectif ?

C'est à la fois une demande très forte des fournisseurs des administrations publiques et un défi pour l'Administration.

Il faut reconnaître que, jusqu'à présent, ce sont les entreprises qui supportent le poids de la complexité administrative et les conséquences de cette spécificité française qu'est la séparation des ordonnateurs et des comptables.

Dans le Code actuel, seul le délai de mandatement est encadré, et les entreprises ne peuvent donc pas s'appuyer sur ce seul engagement pour savoir exactement quand elles seront payées.

De toutes façons, la directive européenne adoptée en juillet dernier appelle à un traitement d'ensemble du régime des délais de paiement, puisqu'elle englobe tant les marchés publics que privés. Il sera effectué dans le cadre de la loi sur les nouvelles régulations économiques qui va être définitivement adoptée dans quelques semaines.

Donc, le principe de la fixation contractuelle d'un délai de paiement, sanctionné automatiquement par des intérêts moratoires en cas de retard, sera posé.

Les collectivités locales ont demandé que les modalités de fixation de ce délai de paiement fassent l'objet d'une concertation approfondie. Dans mon esprit, l'objectif du délai global de paiement ne devrait pas dépasser trente jours.

Cette règle du délai global de paiement permettra aux entreprises d'avoir une meilleure visibilité. Cette double ambition de réduire les délais et de raisonner désormais en délai global de paiement est une façon d'instaurer une organisation moderne des circuits financiers publics.

Pourquoi le paiement direct par le maître d'ouvrage public, pourtant institué par la loi de 1975 en faveur des sous-traitants, n'est-il toujours pas appliqué aux sous-traitants de second rang ?

On a prévu cela dans les dispositions législatives modifiant la loi de 1975 dans le futur DDOEF (NDLR : projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier). Il devrait apporter davantage de garanties à ces sous-traitants et poser de façon globale la question de l'aménagement de la sous-traitance dans les marchés publics.

Nous envisageons à cette occasion de faire bénéficier ces sous-traitants d'un droit à cautionnement, en nous inspirant de ce que la loi de 1975 prévoit déjà pour les sous-traitants intervenant dans les marchés privés.

La loi Sapin a assaini en 1993 le régime des concessions en intégrant la presse économique dans le dispositif de publication des avis de mise en concurrence. Pourquoi ne pas faire de même pour les marchés publics ?

Nous sommes prêts à discuter de ce sujet. Si le souhait est de permettre une concurrence améliorée dans les appels d'offres, je suis totalement d'accord.

Mais ne doit-on pas aussi réfléchir en termes de technologies nouvelles, si l'on veut être efficace ? Nous n'avons pas pensé que c'était à l'occasion de cette réforme du Code des marchés publics que l'on devait réformer le régime des annonces légales. Mais je suis tout à fait ouvert à la recherche de mécanismes qui pourraient améliorer la concurrence.

En tout cas, le nouveau Code intègre le rappel de l'objectif européen de 2005 pour le traitement électronique des procédures de marché.

N'est-il pas gênant que soit publié un nouveau Code des marchés publics alors qu'aucune loi n'a encore défini la notion même de marché public ?

Cela fait des années et des années que l'on parle de cette réforme. Je suis un esprit pratique. Je me suis dit : si on utilise les canaux utilisés jusqu'à présent, il n'y a aucune raison pour que cela débouche. Nous avons donc retenu la voie réglementaire.

Quant à la question de la définition du marché public, le nouveau Code donne une définition précise dès son article 1er, qui a même été renforcé par l'avis du Conseil d'Etat.

Il en ressort trois éléments principaux : les marchés publics doivent répondre aux besoins des personnes publiques préalablement définis par elles ; ils leur permettent d'obtenir une prestation en échange d'un prix ; ils peuvent être conclus par l'Etat ou des collectivités locales avec des personnes publiques ou privées.

Tout cela est donc réglementairement prévu. En revanche, relève de la loi la définition de la délégation de service public, pour laquelle une discussion particulière est prévue dans le cadre de l'adoption du DDOEF, qui reprend les bornes fixées par la jurisprudence existante.

Quelles autres mesures relatives au régime de la commande publique restent à adopter ?

Nous avons déjà parlé de la sous-traitance, de la définition de la délégation de service public, et des règles de fonctionnement des organes de décision des collectivités locales. Tout cela relèvera de la loi.

On peut ajouter à cette liste la loi du 3 janvier 1991, qui soumet certains pouvoirs adjudicateurs aujourd'hui non soumis au Code des marchés publics à diverses contraintes, et qui appelle certaines adaptations.

Outre cela, certains textes de nature réglementaire viendront préciser les dispositions du nouveau Code, comme l'organisation des commissions spécialisées des marchés, la nomenclature des marchés publics et, à l'issue d'une concertation avec les collectivités locales, le terme du délai global de paiement.

Un point important sera l'action d'accompagnement de la réforme, qui comportera la formation des acheteurs de l'Etat et des collectivités locales à ces nouvelles règles, et la mise à disposition d'outils d'explication au sein de la nouvelle institution chargée d'assurer une bonne application du Code.

Pouvez-vous nous préciser le calendrier d'entrée en application de la réforme ?

Oui, je peux vous donner un calendrier précis : la réforme entrera en vigueur six mois après sa publication, soit à la mi-septembre. Sauf pour la disposition relative à la computation du seuil de soumission au Code des marchés publics qui, elle, est assise sur l'année civile, et rentrera donc en application le 1er janvier 2002. Pour tout le reste, c'est la mi-septembre 2001.

Les équipes municipales qui seront mises prochainement en place disposeront ainsi du laps de temps nécessaire pour assimiler ce dispositif.

En conclusion, votre réforme fait-elle oeuvre de simplification ou de moralisation ?

Simplification, modernisation et ouverture aux PME et artisans. Ces trois axes débouchent sur plus de sécurité juridique, donc sur plus de transparence.

La réforme du Code des marchés publics est un maillon important et positif de la réforme des administrations.

PHOTO : Laurent Fabius répond aux questions de Bertrand Fabre (à gauche) et Jérôme Michon (au fond).

Des délais de paiement effectif encadrés juridiquement

Les entreprises le réclamaient depuis longtemps. Dans l'ancien Code des marchés publics (articles 178 et 180 ou 352 et 352 bis), les délais de mandatement étaient limités à 35 et 45 jours. Et ce, depuis le décret du 7 septembre 1994.

Par contre, aucun délai de règlement global effectif n'était fixé, ne serait-ce que sous la forme d'une durée maximale. Cette situation entraînait pour les cocontractants de l'Administration une gestion financière très aléatoire : la date de disponibilité effective de leurs fonds sur leur compte en banque était soumise à la diligence plus ou moins grande des comptables publics. Désormais, les deux parties au contrat devront se mettre d'accord contractuellement sur la date de paiement de leur marché, sans pouvoir dépasser une soixantaine de jours. Le gouvernement commence ainsi à transposer en droit interne les termes de la directive européenne d'août 2000 sur la lutte contre les retards de paiement.

Sous-traitance en chaîne et marché public

La loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance dispose que le maître d'ouvrage public doit payer directement, pour la part du marché dont il assure l'exécution, le sous-traitant qu'il a accepté et dont il a agréé les conditions de paiement. La loi ne faisant aucune discrimination entre sous-traitants de premier rang ou de second rang (le sous-traitant du sous-traitant), le bénéfice du paiement direct par le maître d'ouvrage public doit donc être aussi accordé aux sous-traitants en chaîne.

Pourtant, force est de reconnaître que le bénéfice de cette disposition légale leur a toujours été refusé jusqu'à présent par les comptables publics. Ceux-ci s'appuient en particulier sur une circulaire du ministère de l'Economie du 7 octobre 1976 (publiée au « Journal oOfficiel » du 9 octobre) qui comporte des dispositions erronées, rejetées aujourd'hui tant par la jurisprudence que par la doctrine, mais qui aboutissent à priver des sous-traitants de la garantie financière que pourtant la loi leur reconnaît.

Compte tenu de la complexité excessive des procédures comptables à laquelle conduit le paiement direct par le maître d'ouvrage public des sous-traitants en chaîne, Laurent Fabius a donc décidé de résoudre le problème en accordant à ces sous-traitants le bénéfice d'une caution inspirée de celle instituée par l'article 14 de la loi de 1975 dans le domaine des marchés privés.

Avis d'appel d'offres et annonce légale

La mise en concurrence, qui est le principe fondamental de la passation d'un marché public, se traduit dans la phase amont de la procédure par la publication d'un avis public. La concurrence est d'autant plus saine et efficace que cet avis est porté à la connaissance du plus grand nombre d'entreprises du secteur concerné. C'est la raison pour laquelle, en matière de passation des délégations de service public, le décret du 24 mars 1993 pris pour l'application de la loi Sapin du 29 janvier 1993 sur la transparence de la vie économique et des procédures publiques, a introduit aux côtés de la publication traditionnelle « dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales », un régime d'insertion de l'avis de mise en concurrence « dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ».

Le nouveau Code n'a pas voulu étendre ce dispositif, bien qu'il ait fait ses preuves depuis 1993, aux marchés publics, dont la passation continuera, dans ses grandes lignes, à reposer sur le système de l'ancien Code.

On verra donc se perpétuer la possibilité, par exemple, de publier valablement un avis de mise en concurrence pour un marché de travaux publics dans une revue locale de vaches laitières, dès lors que celle-ci est habilitée à recevoir des annonces judiciaires ou légales au sens de la loi du... 4 janvier 1955. Ou bien un avis pour l'achat de yaourts dans une revue d'informatique.

Mais on n'est pas obligé de confondre possibilité juridique et efficacité économique.

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