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La Vefa mise à mal par la réforme ?

Par Clarisse Bainvel, avocate associée, et Aurélie Plantin, avocate, SBKG & Associés |  le 01/07/2016  |  ImmobilierLogementRéglementationCommande publiqueFrance entière

Commande publique -

Les ventes en l’état futur d’achèvement risquent désormais davantage la requalification en marchés publics de travaux. La mise en concurrence s’impose alors.

Malgré des conditions de recours assez restrictives, l’utilisation de la vente en l’état futur d’achèvement (Vefa) s’est largement développée ces dernières années auprès des acheteurs publics, principalement en raison de ses nombreux avantages : absence d’obligations de publicité et de mise en concurrence, rapidité de mise en œuvre, financement lissé sur plusieurs mois, voire plusieurs années.

Toutefois, cette pratique est sur le point d’être bouleversée au regard de l’émergence d’un nouveau droit de la commande publique.

L’utilisation contrôlée de la Vefa sous l’empire de l’ancienne réglementation

Le Code des marchés publics (aujourd’hui abrogé) définissait les marchés publics de travaux comme « les marchés conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage ». En vertu de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP, les acheteurs publics entreprenant la construction d’un ouvrage répondant à leurs besoins propres et destiné à devenir entièrement leur propriété à l’achèvement étaient soumis à une obligation de maîtrise d’ouvrage publique.
Ces règles s’appliquaient de la même façon aux acheteurs relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 qui, par principe, étaient soumis à toute une série de règles relatives à la commande publique, dont celles concernant la maîtrise d’ouvrage publique, quand bien même ils usaient de contrats de droit privé tels que la Vefa.

Une jurisprudence stricte.

Si aucune disposition législative ou réglementaire n’interdisait aux acheteurs publics de recourir à la Vefa, il n’en demeurait pas moins que la jurisprudence avait strictement délimité son utilisation.
En effet, ce contrat, par lequel l’acheteur n’exerce aucune des responsabilités et prérogatives du maître d’ouvrage, échappe aux règles de passation et de mise en concurrence et son utilisation ne devait pas se transformer en marché public de travaux déguisé. Ainsi, la Vefa n’était pas autorisée lorsque l’objet de l’opération consistait en la construction même d’un immeuble pour le compte d’un acheteur public, entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres (1).

Régime spécial pour les organismes HLM.

Les organismes privés d’HLM bénéficiaient, quant à eux, d’un régime spécifique leur permettant de recourir à la Vefa depuis la loi d’orientation pour la ville n° 91-662 du 13 juillet 1991. Toutefois, compte tenu des fortes contraintes de [...]

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