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Denis Dessus, vice-président du Cnoa - © © Cnoa

"La SEM (à opération unique), ou le retour caché du PPP", Denis Dessus, vice-président de l’Ordre des architectes

Point de vue de Denis Dessus, vice-président du conseil national de l'Ordre des architectes |  le 14/04/2014  |  Denis DessusSemopEtatArchitectureSEM

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La proposition de loi visant à créer les SEM à opération unique, adoptée en première lecture par le Sénat, sera débattue à l’Assemblée nationale le 5 mai. Un outil que Denis Dessus, vice-président de l’Ordre des architectes, juge "complexe, opaque et dispendieux". Il demande le rejet de cette proposition de loi.

"Une proposition de loi visant à créer la « société d’économie mixte à opération unique » (Semou) (1) va être discutée au Parlement. Il semblait pourtant qu’il y avait d’autres priorités à l’activisme parlementaire que de vouloir créer, à la demande notamment des EPL (Etablissements publics locaux), un PPP institutionnalisé, procédure complexe qui cumule les entorses aux principes de la commande et de la maîtrise d’ouvrage publiques.

Les Semou, fondées sur une décision de la Cour de justice de l’Union européenne de 2009, permettraient aux collectivités territoriales qui les créent de pouvoir leur confier directement, sans mise en concurrence, la réalisation d’une opération de construction de logement ou d’aménagement, la gestion d’un service public ou d’une autre opération d’intérêt général. C’est au moment de la constitution de la SEM que les collectivités lanceraient une procédure d’appel public « à manifestation d’intérêt » afin de choisir les opérateurs privés qui deviendraient actionnaires de la SEM.

Les grands groupes privés vont-ils devenir opérateurs publics ?


La Semou n’est donc pas issue d’une mise en concurrence, elle est de facto attributaire de l’opération, c’est la part privée seule qui va être soumise à consultation pour intégrer le capital de la société créée. Les actionnaires privés seront donc obligés de s’associer à la personne publique pour accéder au marché. Ils pourront être majoritaires dans l’entité, même si c’est un élu qui la présidera et que la part de capital public permettra a minima une minorité de blocage.

Les élus politiques pensent ainsi pouvoir contrôler le prestataire privé, major du secteur, ce qu’ils n’arrivent pas à faire en PPP. Erreur, ils vont se trouver au contraire liés, avec une indétermination patente dans l’attribution des responsabilités en cas de litige sur l’exécution du contrat, et des conflits d’intérêt inévitables au cas où le pouvoir adjudicateur serait amené à agir contre un cocontractant dont il serait actionnaire et co-décisionnaire !

Ce nouvel outil de partenariat public-privé institutionnalisé se dispenserait des règles contraignantes régissant les contrats de partenariat de l’ordonnance du 17 juin 2004.
Ainsi, la proposition de loi n’impose pas la réalisation d’une évaluation préalable qui a pour objet d’estimer si le recours au PPP va offrir à la personne publique une solution alternative plus avantageuse qu’une opération de maîtrise d’ouvrage publique pour atteindre ses objectifs. Comment dès lors ne pas craindre des dérives, notamment financières, aussi importantes que celles constatées systématiquement avec les contrats de partenariat ? Quel coût induit pour le contribuable d’un nouveau « machin », usine à gaz para-publique où vont siéger nos élus aux côtés des représentants des majors ?

De plus, en dissociant le candidat initial (l’actionnaire opérateur) et la personne retenue pour conclure le contrat (la SEM à opération unique), le respect des principes de valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, de traitement égal des candidats et de transparence des procédures n’est pas garanti.  Le contenu de la publicité préalable (l’appel public à manifestation d’intérêt) est insuffisant et les modifications du Code de commerce qu’entraineraient un tel outil ne sont pas envisagées.

Ce texte méconnait les dispositions de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture et ses décrets d’application, en ne prévoyant que la possibilité de contrats de sous-traitance pour réaliser l’opération. Or la SEM ne pourra être concepteur du projet, rôle de l’architecte de par la loi !

Enfin au-delà de problèmes juridiques évidents, la création de ce nouvel outil est clairement une restriction d’accès à la commande pour l’ensemble des professionnels du cadre bâti.
Seuls des opérateurs spécialisés, disposant de capacités opérationnelles, techniques et financières de haut niveau, comme le précise le Conseil d’Etat dans un avis du 1er décembre 2009, pourront de facto être candidats. Or, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 indiquait que le contrat de partenariat était  « susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » et en faisait une procédure d’exception strictement encadrée.

Ce projet de SEM, spécialement créé et dédié aux grands groupes, est totalement contradictoire avec les orientations fondamentales proclamées dans les déclarations multiples et réitérées du gouvernement relatives à l’accès des PME et des TPE à la commande publique et en opposition à l’approche européenne du Small business act en matière d’entrepreneuriat.

Le conseil national de l’Ordre des architectes demande donc le rejet de la proposition de loi tendant à créer des sociétés d’économie mixte à opération unique. Espérons que les parlementaires mèneront la vie dure à la Semou, et, si le projet est voté, que les collectivités territoriales n'utiliseront jamais un outil aussi complexe, opaque et dispendieux."

(1) L'auteur de la proposition de loi utilise, lui, l'acronyme "Semop" (NDLR)

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