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La régulation des marchés des concessionnaires : premier bilan

Par Franck Lepron et Benjamin de Sevin, avocats, UGGC Avocats |  le 05/01/2018  |  Transports

Autoroutes -

Gardienne du bon déroulement de ces marchés, l'Arafer a apporté au fil des mois des précisions sur l'application du nouveau régime issu de la loi Macron.

A fin de répondre aux critiques exprimées par l'Autorité de la concurrence, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite loi Macron) a réformé la régulation des concessions autoroutières. Elle a notamment instauré un cadre juridique nouveau pour la passation des marchés des concessionnaires, soumis au contrôle de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (Arafer). Plus d'un an et demi après la pleine entrée en vigueur de ces dispositions, le 6 mai 2016 (1), un premier bilan de ce nouveau régime de régulation peut être dressé, à travers l'analyse des principaux avis rendus par l'Arafer (publiés sur www.arafer.fr/avis-et-decisions).

Les principaux apports des avis de l'Arafer

Rappelons que le contrôle de l'Arafer sur les marchés conclus pour les besoins des concessions se traduit notamment par deux types d'avis conformes : sur la composition de la commission des marchés que les principaux concessionnaires d'autoroutes sont tenus d'instituer et sur les règles internes de passation et d'exécution des marchés que ces commissions doivent édicter.

Le contrôle de la composition des commissions des marchés

- Les conditions générales régissant le mandat des membres proposés

L'Arafer n'a pas limité son contrôle à la vérification de l'indépendance des membres dont la nomination lui était soumise. Elle l'a au contraire étendu aux dispositions régissant leur mandat, en posant trois principales séries de règles.

L'autorité impose d'abord une limitation dans le temps des mandats, afin d'éviter que « que des liens d'intérêts puissent, par le fait de l'écoulement du temps, se créer avec le concessionnaire d'autoroutes au point de placer le membre dans une situation où son indépendance pourrait progressivement être remise en cause » (voir notamment l'avis n° 2016-058 du 20 avril 2016). L'instance fixe à cet égard une durée maximale de mandat de neuf ans, renouvellement compris.

Elle exige ensuite que les mandats présentent, sauf empêchement de longue durée ou manquement grave du membre à ses obligations, un caractère irrévocable, cette exigence garantissant au membre « une vraie liberté de décision dès lors que ni son attitude, ni son positionnement sur les dossiers ne sont plus susceptibles de le conduire à être démis de ses fonctions par la société d'autoroute » (avis précité).

Enfin, si l'Arafer qualifie de « bonne pratique » le caractère non renouvelable des mandats, car il constitue un « gage d'indépendance en ce qu'il annihile toute pression pouvant peser sur le membre dans la période précédant une éventuelle reconduction » (voir notamment avis n° 2016-043 du 6 avril 2016), elle n'en impose pas le respect aux concessionnaires. En revanche, lorsque ces derniers s'écartent de cette bonne pratique, l'Autorité exige que le renouvellement d'un membre ne puisse intervenir qu'une seule fois et recommande un mandat d'une durée supérieure à trois ans.

- L'indépendance effective des membres

Dans l'avis conforme qu'elle rend sur la composition des commissions des marchés, l'Arafer doit s'assurer de l'indépendance de leurs membres au regard du concessionnaire, des entreprises qui y sont liées (2), des anciens attributaires et des soumissionnaires potentiels, c'est-à-dire rechercher les liens d'intérêts qui peuvent unir ces membres aux opérateurs économiques précités.

L'Arafer a fait une application extensive des notions d'anciens attributaires et de soumissionnaires potentiels. Elle y inclut ainsi toutes les entreprises qui, compte tenu de leur spécialité, sont « susceptibles de répondre en qualité de soumissionnaire à un marché » passé par le concessionnaire.

L'analyse des différents avis rendus par l'Arafer révèle en outre un contrôle approfondi et une [...]

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