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La reconduction des marchés publics

le 09/08/2007

Fiche technique - mars 2007 MINEFI

Les textes

L’article 16 du code des marchés publics impose que la mise en concurrence soit réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconductions comprises.

Ainsi, en tenant compte dès l’origine de la durée totale du marché, reconductions comprises, la personne publique remplit ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence « pour l’avenir », pour chacune des reconductions qu’elle décidera de mettre en œuvre.

Toutefois, elle ne s’engage réellement avec le titulaire que pour la période initiale du marché. Puis, à chaque reconduction, la personne publique décidera s’il y a lieu ou non de poursuivre l’exécution du marché, dans les mêmes conditions que celles mises en œuvre lors de la période initiale, sans avoir à procéder à une nouvelle mise en concurrence. Le titulaire ne peut y opposer son refus, sauf disposition contraire prévue dans le marché.

La jurisprudence

Dans son arrêt du 29 novembre 2000 Commune de Païta, le Conseil d’État a indiqué qu’un contrat est nul, s’il est passé en vertu d’une clause elle-même nulle.

Au cas d’espèce, le marché conclu, en 1990, pour cinq ans, comportait une clause de tacite reconduction. C’est cette clause que le Conseil d’État déclare nulle, au motif que, dès lors que la procédure de mise en concurrence n’a pas porté sur la durée totale du marché, reconduction comprise, les obligations de mise en concurrence n’ont donc pas été respectées. La reconduction tacite de 1995 conduisait donc, dans les faits, à faire naître un nouveau contrat. Par conséquent, ce nouveau contrat, qui répondait à la définition du marché public, devait faire l’objet d’une publicité et mise en concurrence.

Dans son arrêt du 23 février 2005, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics, le Conseil d’État rappelle que la mise en concurrence doit porter sur la durée totale des marchés publics, reconductions comprises. Il confirme donc sa position sur les questions soulevées dans l’affaire Commune de Païta.

En revanche, cette jurisprudence qualifie différemment la reconduction du marché. Il est précisé que « lorsqu’elle [la personne responsable des marchés] reconduit le marché, elle prend simplement la décision de poursuivre son exécution, qui ne fait pas naître […] un nouveau marché par application d’une clause de reconduction ».

La reconduction et le marché initial constituent donc un seul et même marché, dont l’exécution est réalisée selon une périodicité prévue au marché, et selon la volonté de la personne publique. L’exécution des marchés reconductibles peut ainsi être rapprochée de celle des marchés à tranches.

L’exécution financière des marchés reconductibles

Avance

L’article 87.IV du code des marchés publics apporte désormais des précisions sur l’avance des marchés reconductibles : elle est calculée par référence au montant de la période initiale puis, lors de chaque reconduction, sur le montant de la reconduction concernée.

Actualisation des prix

L’article 18 du code des marchés publics prévoit que l’actualisation des prix est obligatoire, lorsqu’il s’agit d’un marché de fournitures ou de services autres que courants ou de travaux, conclu à prix ferme.

Le marché doit indiquer que le prix ferme est actualisé si un délai supérieur à trois mois s’est écoulé, entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix (date de remise de l’offre), et la date de début d’exécution des prestations.

Le prix, une fois actualisé, n’est plus modifié pendant toute la durée de réalisation des prestations, périodes de reconduction comprises.

Le prix d’un marché de fournitures ou services courants peut également faire l’objet d’une actualisation, dans les mêmes conditions.

Exemplaire unique

La personne publique délivre l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité pour le montant total du marché, reconductions comprises.

Une cession de créance portant sur « les créances relatives au marché » couvre aussi les éventuelles reconductions.

Si le cessionnaire est bénéficiaire d’une cession de l’ensemble des créances relatives au marché, il est désintéressé au fur et à mesure des versements à hauteur du montant de la première période, puis à hauteur du montant des reconductions, si la personne publique décide de reconduire le marché (voir tranche affermie et tranches conditionnelles). En effet, le cessionnaire, sauf en cas d’acceptation de la cession par la personne publique, ne détient pas plus de droit que le cédant.

À la demande du titulaire, la personne publique peut ne délivrer l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité qu’à hauteur des prestations prévues pour chaque période du marché.

Sous-traitance

L’acte spécial de sous-traitance, ou le marché, si la sous-traitance est déclarée dès le dépôt de l’offre du candidat retenu, signé par la personne publique et le titulaire du marché, précise la nature des prestations sous-traitées, le nom du sous-traitant, le montant des sommes à payer directement au sous-traitant, et les conditions de paiement de celles-ci (voir article 114 du code des marchés publics).

La personne publique ne peut accepter un sous-traitant et agréer ses conditions de paiement que pour la période initiale. Cette procédure est renouvelée à chaque reconduction.

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