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La procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif au banc d'essai
La passation des marchés publics, une phase majeure dans le décret du 25 mars 2016 - © ©davball / Moniteur

La procédure concurrentielle avec négociation et le dialogue compétitif au banc d'essai

Par Didier Adda, conseil en propriété industrielle, directeur gérant, ancien acheteur public |  le 20/01/2017  |  RéglementationRéglementation des marchés privésRéglementation des marchés publicsPassation de marché

Alternative à l'appel d'offres, ces deux outils possèdent chacun leur utilité et leurs spécificités.

La directive européenne sur la passation des marchés publics de 2014 a définitivement fait entrer la commande publique dans l'ère de la modernité. La directive précédente, datant de 2004, n'avait que timidement ouvert la voie, avec l'instauration, à titre facultatif pour les Etats membres, du dialogue compétitif. Les instances de l'Union européenne sont allées plus loin dix ans plus tard en imposant d'introduire dans les droits nationaux la procédure de dialogue compétitif et en créant la procédure concurrentielle avec négociation.

La transposition de façon presque identique en droit français de ces dispositions européennes offre à l'acheteur public une utilisation plus large de ces deux procédures. Elles sont visées à l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, et précisées par les articles 71 et suivants du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 qui porte le même nom.

Petite précision terminologique : la procédure concurrentielle avec négociation s'applique uniquement aux pouvoirs adjudicateurs. Les entités adjudicatrices peuvent, elles, recourir à une procédure similaire, nommée procédure négociée avec mise en concurrence préalable (article 42 de l'ordonnance précitée et articles 26 et 74 du décret précité). C'est une procédure approchante mais moins encadrée.

Champ d'application très large

Dans les domaines des travaux publics, du bâtiment, de l'exploitation et de la maintenance, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser, comme procédure formalisée (1), le dialogue compétitif ou la procédure concurrentielle avec négociation plutôt que l'appel d'offres dans de nombreux cas (2).

Deux types d'achats sont toutefois fermés à ces procédures en vertu de la réglementation : • les achats de fournitures ou services sur catalogue dits « sur étagère » avec ou sans option(s) et accessoire(s) associée(s) ; • les achats de travaux de construction de bâtiment standard « non spécifiquement conçus pour les besoins d'un marché en particulier » (constructions modulaires, par exemple) (3).

Deux utilités bien différentes

Même si le dialogue compétitif et la procédure concurrentielle avec négociation peuvent, selon les textes, être mis en œuvre dans les mêmes cas (4), leurs utilités sont bien différentes. Le dialogue compétitif a pour objectif de faciliter la définition ou le développement de solutions aptes à répondre aux besoins et aux exigences de l'acheteur avec des candidats préalablement sélectionnés (article 75 du décret). De son côté, la procédure concurrentielle avec négociation sert à discuter les offres initiales et intermédiaires des soumissionnaires en réponse à l'expression de besoins et d'exigences minimales, objet de la consultation (article 71 du décret).

Trouver des solutions avec l'aide des entreprises. Le pouvoir adjudicateur a ainsi intérêt à utiliser le dialogue compétitif lorsqu'il ne peut définir ses besoins qu'en termes d'objectifs à atteindre, d'exigences et d'un calendrier estimatif ; qu'au travers d'un programme fonctionnel ou d'un projet partiellement défini et non d'un cahier des charges complet, faute de connaître le type de solution à retenir. La définition desdits besoins n'inclut pas de description des moyens, ou tout au plus une description très partielle. Chaque candidat, dans le strict respect des principes de [...]

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